11.23.Tributação no Setor de Energia e Benefícios

1. INTRODUÇÃO

A energia elétrica é um dos principais insumos da indústria brasileira, sendo certo que a segurança de seu fornecimento e o seu custo são determinantes e fundamentais da competitividade do produto brasileiro.

Estima-se que a indústria seja responsável por aproximadamente 35% do consumo da energia elétrica do País.

I.I. O SETOR ELÉTRICO BRASILEIRO

No Brasil, o setor elétrico está dividido em: geração, transmissão, distribuição e comercialização*, sendo certo que a regulamentação do setor cabe à Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL).

• Geração: é o segmento da indústria de eletricidade responsável por produzir energia elétrica e injetá-la nos sistemas de transporte (transmissão e distribuição) para que chegue aos consumidores.
• Transmissão: é o segmento que transporta grandes quantidades de energia provenientes das usinas geradoras. A transmissão é responsável por entregar a energia às distribuidoras.
• Distribuição: recebe a energia do sistema de transmissão e a distribui no varejo para consumidores.
• Comercialização: As empresas comercializadoras compram energia por meio de contratos bilaterais no ambiente livre, podendo revender esta energia aos consumidores livres, especiais ou a outros comercializadores. Também podem revender aos distribuidores, neste caso apenas nos leilões do ambiente regulado.

Além disso, o Setor Energético, é formado pelo Sistema Interligado Nacional (SIN), é uma grande rede, que se estende por boa parte do território brasileiro, congregando sistemas de geração e uma malha de transmissão elétrica, sendo certo que se encontra dividido em 4 subsistemas: Nordeste, Sudeste/Centro-Oeste, Sul e Norte.

Finalmente, o organograma a seguir apresenta as instituições e a organização do setor elétrico brasileiro, responsáveis pela governança e a organização do setor elétrico:

I.I.1 Ambientes de Contratação – Mercados de energia

O Setor Elétrico está dividido dois ambientes de contratação de energia, a saber: (i) mercado cativo e (ii) o mercado livre.

1. Mercado Cativo ou Ambiente de Contratação Regulada – ACR: no mercado cativo os consumidores só podem adquirir energia das distribuidoras locais que possuem concessão para vender energia naquela região. Estima-se que o mercado cativo seja responsável por 64,6% do consumo total da energia no Brasil.
2. Mercado Livre ou Ambiente de Contratação Livre – ACL: no mercado livre a compra de energia é realizada pelos consumidores diretamente com os geradores ou comercializadores, através de contratos bilaterais com condições livremente negociadas, como preço, prazo e volume. Estima-se que o mercado livre é responsável por 35,4% do consumo total de energia no Brasil e de 85,5% do consumo industrial

I.I.2. Funcionamento do Mercado de Energia – Cenário resumido

O mercado de energia é complexo e há uma série de agentes que atuam nas diversas etapas da cadeia de circulação da energia elétrica, desde a geração até o consumo, conforme se verifica acima.

Os agentes mais comuns são as geradoras, transmissoras, distribuidoras, comercializadoras e consumidores. Há dois ambientes de contratação de energia elétrica, o regulado e o livre.
As geradoras podem atuar nos dois ambientes, sendo responsáveis pela produção de energia elétrica.

As transmissoras transportam a energia elétrica em alta tensão até os centros consumidores, mas não comercializam a energia. Assim, não atuam em nenhum dos dois mercados.

As distribuidoras somente atuam no mercado regulado/cativo, rebaixam a tensão e fornecem a energia elétrica aos consumidores. Elas vendem e entregam fisicamente a energia aos consumidores cativos e apenas entregam fisicamente a energia aos consumidores livres.

As comercializadoras atuam no ambiente de contratação livre (mercado livre) e podem realizar diversas atividades: representação de clientes, gestão, intermediação, compra e venda de energia.

Os consumidores são os adquirentes da energia elétrica e podem ser divididos em consumidores cativos e livres. Os consumidores cativos só adquirem energia das distribuidoras, através da rede elétrica a qual estão conectados. Já, os consumidores livres podem adquirir energia das geradoras ou comercializadoras, às quais pagam pelo preço da energia, mas continuam a pagar às distribuidoras pelo uso da rede elétrica.

I.I.3. Composição da tarifa de energia elétrica

A tarifa de energia elétrica deve garantir o fornecimento de energia com qualidade e assegurar aos prestadores dos serviços receitas suficientes para cobrir custos operacionais eficientes e remunerar investimentos necessários para expandir a capacidade e garantir o atendimento tanto das pessoas físicas quanto das jurídicas.

A tarifa de energia elétrica é composta pelos valores de investimentos e operações técnicas realizadas durante os processos de geração, transmissão, distribuição e comercialização, somados aos encargos setoriais e tributos (ICMS, PIS/COFINS e a Contribuição para Iluminação Pública), conforme melhor a seguir esclarecido.

A.1. Custos relativos ao Fornecimento da Energia Elétrica

No que se refere aos custos relativos ao fornecimento da energia, que são avaliados na composição das tarifas, 3 custos distintos destacam-se, relativos a:

1. aquisição de energia elétrica (Energia Comprada) – o valor da geração da energia comprada pelas distribuidoras para revenda a seus consumidores é determinado por leilões públicos, o que garante transparência no custo, competitividade e melhores preços;
2. uso do sistema de distribuição uso do sistema de transmissão (Transporte de energia até as unidades consumidora (transmissão e distribuição) – Os custos com transmissão de energia elétrica são aqueles relacionados ao transporte da energia desde as unidades geradoras até os sistemas de distribuição, sendo compostos pelos itens a seguir:

1. uso das instalações de transmissão classificadas como Rede Básica, Rede Básica Fronteira ou Demais Instalações de Transmissão (DIT) de uso compartilhado,
2. uso das instalações de distribuição,
3. conexão às DIT de uso exclusivo,
4. conexão às redes de distribuição
5. transporte da energia proveniente de Itaipu até o ponto de conexão à Rede Básica, (vi) uso da Rede Básica pela usina de Itaipu e
6. uso do sistema de transmissão pelas centrais geradoras conectadas em nível de tensão de 88 kV ou 138 kV.

Por seu turno, os custos com a atividade de distribuição (sob completa gestão da distribuidora), são custos relacionados aos investimentos por ela realizados, além da quota de depreciação de seus ativos e a remuneração regulatória

A.2. Encargos Setoriais

Apesar de serem criados por leis para facilitar a implantação de políticas públicas no setor elétrico brasileiro, seus valores estão nas resoluções ou despachos da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e são recolhidos pelas distribuidoras através da conta de luz. Há cerca de 18 encargos setoriais e taxas que, portanto, incidem sobre a tarifa de energia elétrica. Dentre esses 18 encargos, destaca-se o Programa de Incentivo às Fontes Alternativas (PROINFA) e o da Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), sendo certo que este último é o mais representativo em termos de relevância e valores.

O PROINFA tem o objetivo de aumentar a participação de fontes renováveis, como Pequenas Centrais Hidrelétricas, eólicas e térmicas a biomassa na produção de energia elétrica. O valor de custeio destes empreendimentos é dividido em cotas mensais, recolhidas por distribuidoras, transmissoras e cooperativas permissionárias. O cálculo das cotas é baseado no Plano Anual do Proinfa (PAP) elaborado pela ENBPAR e encaminhado para a ANEEL. Os valores são pagos por todos os consumidores livres e regulados do Sistema Interligado Nacional (SIN), exceto os classificados como baixa renda.

A CDE é subdividida em 8 subitens, sendo os mais importantes: Conta de Consumo de Combustíveis (CCC), que trata da compensação aos sistemas isolados pela utilização de combustíveis fósseis de alto custo para a geração de energia elétrica; Fontes Incentivadas – Descontos Tarifários Distribuição (Fontes Incentivadas), Baixa Renda – Tarifa Social e Energia Elétrica (TSEE), que representa descontos entre 10% a 100% nas taifas de energia dos consumidores residenciais de baixa renda.

Estima-se que mais de 30% (trinta por cento) do valor da fatura de energia elétrica seja decorrente do custo da energia.

B. Bandeiras Tarifárias

A função principal das 5 Bandeiras Tarifárias (verde, amarela, vermelha – patamares 1 e 2 e de escassez hídrica) é a de equilibrar os custos das distribuidoras com a aquisição de energia de valor mais elevado, principalmente de usinas térmicas, o que ocorre com maior frequência em tempos de crise hídrica. As bandeiras sinalizam para o consumidor, mês a mês, o custo real de geração da energia elétrica que será cobrada dos consumidores, oportunizando sua adaptação ao consumo, se assim desejar.

C. Tributos

Além da tarifa, os Governos Federal, Estadual e Municipal cobram na conta de luz o PIS/COFINS, o ICMS e a Contribuição para Iluminação Pública, respectivamente.

Tributos Federais: O Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) são tributos cobrados pela União, voltados para o trabalhador e para atender aos programas sociais do Governo Federal.

Tributo Estadual: O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é um tributo estadual, previsto no Art. 155 da Constituição Federal de 1988, o imposto incide sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e serviços, sendo da competência de cada estado e do Distrito Federal fixar suas alíquotas. A distribuidora tem a obrigação de realizar a cobrança do ICMS diretamente na conta de luz, repassando o valor ao Governo Estadual. É o tributo de maior impacto sobre a conta de luz.

Tributo Municipal: A Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública (CIP) está prevista no Art. 149-A da Constituição Federal de 1988, que estabelece, entre as competências dos municípios, dispor sobre a forma de cobrança e a base de cálculo da CIP, mediante lei específica aprovada pela Câmara Municipal. Assim, é atribuída ao Poder Público Municipal toda e qualquer responsabilidade pelos serviços de projeto, implantação, expansão, operação e manutenção das instalações de iluminação pública. Nesse caso, a concessionária apenas arrecada a contribuição de iluminação pública para o município. O repasse é feito mesmo quando o consumidor deixa de pagar a conta de luz.

Os tributos mencionados acima são os principais tributos cobrados nas faturas de energia elétrica e variam de acordo com a localidade, dependendo do município e do estado federativo.

Na Seção abaixo, descreveremos melhor a tributação sobre a conta de luz dos contribuintes. Observamos, porém, que quem desejar obter os valores detalhados de cada um dos impostos e encargos cobrados com alíquotas e impacto no valor pago na conta de energia elétrica poderá verificá-los nas contas de luz ou nas tabelas fornecidas pelas concessionárias nos seus sites, por determinação da ANEEL.

II. TRIBUTAÇÃO ESPECÍFICA DA ENERGIA ELÉTRICA

II.I TRIBUTOS FEDERAIS: Programa de Integração Social (“PIS”) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”)

As operações de fornecimento de energia elétrica estão sujeitas à incidência do PIS e da COFINS à alíquota conjunta de 9,25% (regime não cumulativo) sobre o valor da operação.

A pessoa jurídica sujeita ao regime não cumulativo poderá descontar créditos em relação à “energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica”.

Deve-se observar que as despesas de energia elétrica dão direito a crédito independente de qual setor ou estabelecimento da empresa está sendo consumida, abrangendo todas as dependências utilizadas, seja qual for sua finalidade (área operacional, contabilidade, administração, etc.). Ainda, deve-se ficar atento ao fato de que nessa operação o crédito só se dará quando a energia for paga a Pessoa Jurídica domiciliada no país.

Há discussão na esfera administrativa e judicial quanto à possibilidade de apuração de crédito também sobre a energia contratada especialmente quando o estabelecimento tiver demanda contratada que seja maior do que a consumida. O posicionamento da Receita Federal tem sido o de negar o crédito em tal hipótese, uma vez que a potência garantida de energia elétrica não se enquadraria na literalidade da previsão legal que trata do “consumo”. Todavia, há decisões relativamente recentes do CARF que admitem a hipótese de crédito relacionado ao “dispêndio com a demanda contratada, incluído na fatura de energia elétrica”, já que “tem caráter obrigatório, objetiva o efetivo funcionamento do estabelecimento e tem caráter social… (Acórdão CARF 3201-007.441, de 17 de novembro de 2020). Todavia, em julgamento ocorrido em junho de 2023, o mesmo CARF decidiu que os valores pagos a título de demanda contratada e de utilização do sistema de distribuição não são energia consumida, mas sim o montante pago pelo usuário à concessionária para deixar disponível a rede (meio) para o consumo de energia elétrica. Nesse caso, prevaleceu o entendimento de que somente a energia efetivamente consumida dá direito ao creditamento (CARF, Processo nº 10183.904627/2016-60. Acórdão nº 9303-014.076 – CSRF / 3ª Turma).

Em 2022 foi sancionada a Lei 14.385 que estabelece a devolução do ICMS incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Referida inclusão foi julgada inconstitucional em 2017 pelo Supremo Tribunal Federal, de forma que este tribunal determinou a exclusão desse ICMS dessas bases de cálculo e definiu que a medida deveria ser retroativa a 15 de março de 2017. Inconformadas com esta Lei, as distribuidoras de energia elétrica ajuizaram Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7.324 questionando-a. Esta ADI fora inicialmente pautada para julgamento no Plenário Virtual, sendo certo que o pedido de declaração de inconstitucionalidade da Lei 14.385/22 foi julgado improcedente. Todavia, houve pedido de destaque pelo Min. Luiz Fux, ocasionando o endereçamento das discussões ao plenário físico.

A ADI 7324 foi incluída na pauta de julgamento de 04 de setembro de 2024. O Plenário do STF iniciou o julgamento da lei que permite a ANEEL definir a destinação dos valores pagos a mais pelo consumidor de energia elétrica referente à cobrança de tributos indevidos. O julgamento foi suspenso em decorrência do pedido de vista do Ministro Dias Toffolli. Importa observar que o Min. Relator, Alexandre de Moraes, entendeu que o tema é de direito tarifário e, não, de direito tributário., o que dispensa a necessidade de Lei Complementar. A seu ver, assim como os custos com os tributos recolhidos a mais foram transferidos aos usuários nas tarifas, os valores restituídos às concessionárias devem ser repassados aos consumidores. Acompanharam o voto do Relator, os Ministros Luis Fux, Flavio Dino, Andre Mendonça, Christiano Zanin e Nunes Marques.

Especificamente no que pertine a esta discussão judicial, a ANEEL informou, em setembro de 2023, que havia R$ 62 bilhões em créditos de PIS/COFINS devidos aos consumidores de energia em 2021. Desse total, parte desse valor teria sido devolvido, porém, cerca de R$ 20bilhões ainda devem ser liberados nos próximos anos.

II.II. Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços de Transporte Intermunicipal e Interestadual e de Comunicações (“ICMS”)

Trata-se do tributo de maior impacto sobre o preço da Tarifa Elétrica (TE) e que mais encarece a conta de luz. A partir de 2022, as alíquotas, que até então variavam de 18% a 32%, foram reduzidas para valores próximos a 18% (dezoito por cento) em todos os estados, em decorrência da entrada em vigor da LC 194/22, que incluiu a energia elétrica na relação de bens e de serviços considerados como “essenciais e indispensáveis”.

II.II.1 ALÍQUOTA

Atualmente, alguns exemplos de cobrança de ICMS e de respectivas alíquotas estaduais podem ser verificadas na tabela abaixo:

*Referida tabela pode sofrer alteração em vista de alteração legislativa de cada Estado.

II.II.2. BASE DE CÁLCULO

II.II.2.A. INTRODUÇÃO

De modo geral, a base de cálculo do ICMS deverá corresponder ao valor da operação – resultado da soma de todos os valores e encargos inerentes à disponibilização da energia elétrica para o consumo, acrescidos do montante do ICMS deles integrante, que tenham sido cobrados, a qualquer título, da pessoa indicada como destinatária no documento fiscal em decorrência da execução de contrato de fornecimento de energia elétrica, por ela firmado com a empresa de distribuição.

Ocorre que as concessionárias de energia elétrica incluem na base de cálculo do ICMS também as despesas de transmissão e de distribuição (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição), além do consumo do cliente, sendo certo que adicionam ainda outros encargos repassados a terceiros, o que acaba por inflar a base de cálculo do ICMS, que deveria incidir apenas sobre a efetiva demanda de energia.

Em razão dessa prática, há em nossos tribunais discussão sobre a inclusão ou não das tarifas de TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS, a qual recentemente teve novo capítulo.

II.II.2.B Da Controvérsia acerca da inclusão/exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST na base de cálculo do ICMS

A TUSD (Tarifa de Uso do Sistema Distribuição) é a contraprestação feita para concessionária de serviço público pela utilização de tais sistemas elétricos na geração e consumo de energia. Já a TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) é a tarifa que remunera o sistema de transmissão, que é paga pelos usuários da Rede Básica de energia elétrica: geradoras, distribuidoras, consumidores livres, e comercializadoras que importam e exportam energia elétrica. Tanto a Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição (“TUSD”) quanto a Tarifa do Uso do Sistema de Transmissão (“TUST”) são cobradas do consumidor de energia elétrica, estando no ambiente regulado ou no ambiente de contratação livre, consistindo em uma contraprestação pelo uso do sistema (“uso do fio”). Estas tarifas integram os custos mensais do Sistema Integrado Nacional (SIN), que produz e transmite energia elétrica no país.

Desde 2017 há discussão judicial perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ)sobre a validade da inclusão dessas tarifas na base de cálculo do ICMS. O principal argumento para a retirada das tarifas da base de cálculo do ICMS é o de que o ICMS é um imposto que deve incidir sobre o consumo da energia elétrica, sendo certo que tanto a transmissão quanto a distribuição seriam classificados como deslocamento da energia, de forma que estariam fora do campo de incidência do ICMS, já que “disponibilizar” a energia difere de “fornecer” energia. O fornecimento de energia somente é que estaria albergado no campo de incidência do ICMS.

Em 27 março de 2017, nos autos do Recurso Especial 1.163.020/RS, a 1ª Turma do STJ alterou a jurisprudência até então dominante e favorável aos contribuintes ao decidir a favor do fisco e contrário à exclusão da TUST e da TUSD, afirmando que não é possível dissociar as etapas do fornecimento de energia. Frise-se que até março de 2017 a orientação das turmas de direito público do STJ era favorável aos contribuintes. O STJ suspendeu os processos relacionados a esse tema em todo o país. O tema foi considerado como de repercussão geral, consistente no TEMA 986/STF – Inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica. Em decorrência, a tese firmada em julgamento será aplicável em processos semelhantes em trâmite em todos os tribunais do país, incluindo os suspensos.

Posteriormente, em 13 de março de 2024, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 986), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Como o julgamento foi realizado sob o sistema dos repetitivos, a tese deve ser aplicada em processos semelhantes em trâmite nos tribunais de todo o país, incluindo as ações que haviam permanecido suspensas até março de 202 e que aguardavam a definição do precedente qualificado pelo STJ.

A Primeira Seção fixou que, até o dia 27 de março de 2017 – data de publicação do acórdão do julgamento na Primeira Turma –, estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo. Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.

A modulação de efeitos não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada; e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial.

Na hipótese de processos com decisões transitadas em julgado, a seção considerou que os casos devem ser analisados isoladamente, pelas vias judiciais adequadas.

Há que ser observado que a posição acima adotada pelo STJ abrange o período anterior à edição da Lei Complementar nº 194/2022. Referida Lei Complementar, através de seu artigo 2º, incluiu o artigo 3º, inciso X, na Lei Complementar nº 87/96, para dispor que a partir de 2022 não incide ICMS sobre a TUSD e a TUST, conforme segue:

“Art. 3º O imposto não incide sobre:

X – serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)”

Nesse mesmo ano (2022), diversos Estados ajuizaram a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7195 perante o Supremo Tribunal Federal – STF, para questionar a constitucionalidade da exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS, em virtude da nova redação dada pela LC 194/22 ao artigo 3º, inciso X, da Lei Complementar nº 87/96.

Na sessão do julgamento do plenário virtual finalizada em 3 de março de 2023, o Pleno do Supremo Tribunal Federal referendou, por maioria, a medida cautelar que havia sido deferida pelo Ministro Fux na referida Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) para manter a suspensão da eficácia do art. 2º da Lei Complementar 194/22. Por ocasião do deferimento da medida cautelar, o ministro Relator havia consignado que a referida LC 194/22 poderia ter usurpado competência legislativa atribuída aos Estados: há a “possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária”. Segundo o Ministro Fux, Relator da ADI, o artigo 2º da LC 194 pode impactar os municípios, que recebem parte do imposto arrecadado pelos estados, que, por sua vez, alegavam perdas bilionárias com a retirada da TUSD/TUST da base do ICMS.

Em vista do panorama acima traçado, é provável que a decisão do STJ sobre a inclusão do TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS impacte no julgamento do mérito da ADI 7195 pelo STF, que ainda pende de julgamento.

II.II.3 OPERAÇÕES INTERNAS E INTERESTADUAIS DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ESTADO DE SÃO PAULO

Em relação às operações internas e interestaduais relativas ao fornecimento de energia elétrica, teceremos a seguir comentários a respeito da tributação aplicável a tais operações.

II.II.3.A CENÁRIO ATÉ 2021: QUESTIONAMENTO JUDICIAL ACERCA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DAS DISTRIBUIDORAS

As distribuidoras vendem e entregam fisicamente a energia aos consumidores cativos. Aos consumidores livres, as distribuidoras apenas entregam a energia, não a vendendo. Esses consumidores livres, portanto, compram a energia diretamente das geradoras ou comercializadoras e as pagam pela energia. Portanto, em princípio, as geradoras ou comercializadoras é que deveriam ser legalmente definidas como contribuintes de direito do ICMS pela legislação.

Ocorre que desde 2009, o Estado de São Paulo, promoveu, através do Decreto 54.177/09, uma mudança no Regulamento do ICMS prevendo que as distribuidoras deveriam atuar como substitutas tributárias e recolher o ICMS devido pelas geradoras ou comercializadoras, nos casos de venda de energia aos consumidores livres.

O Decreto foi questionado perante o STF. Foi ajuizada a ADIn 4281, que versou sobre a inconstitucionalidade da atribuição às empresas de distribuição de energia elétrica, da responsabilidade pelo recolhimento do ICMS incidente sobre as vendas de energia elétrica realizadas entre empresas comercializadoras e contribuintes paulistas, por mero decreto. Frise-se que essa atribuição da condição de substituta tributária das distribuidoras de energia importou em aumento das obrigações acessórias e do custo de conformidade às distribuidoras e aos consumidores de energia. A ADIN foi julgada procedente no final de 2020 pelo STF reconhecendo-se principalmente que apenas uma lei (e não um mero decreto) em sentido estrito poderia deslocar a responsabilidade tributária para terceiros. Os efeitos da decisão foram modulados pela Corte, e produziram efeitos apenas após a publicação do Acórdão, de forma que a legislação paulista sobre as operações de distribuição de energia elétrica sofreu profunda e recente alteração em 2021 com a promulgação dos decretos 65.823/21 (já revogado) e 66.373/21, em vigor.

II.II.3.B CENÁRIO ATUAL: DECRETO 66.373/21- São Paulo altera a sistemática do recolhimento do ICMS nas operações com Energia Elétrica em Ambiente de Contratação Livre (ACL)

O novo Decreto revoga o Anexo XVIII do RICMS-SP e consolida as regras sobre a matéria nos artigos 425, 425-A a 425-H e 426 do RICMS-SP. A Portaria SRE 14/22 introduziu as obrigações acessórias relativas a essas disposições.

Em suma, alterou-se o recolhimento do ICMS que antes era realizado pela concessionária de energia (CPFL, EDP, ELEKTRO, ENEL e ENERGISA) e informado por meio da Declaração (pelo contribuinte) do Valor de Aquisição da Energia Elétrica em Ambiente de Contratação Livre – DEVEC para o fornecedor de energia.

Basicamente o Decreto implementou um novo modelo de tributação do ICMS, nas operações com energia elétrica no Ambiente de Contratação Livre – ACL, a partir de 01 de abril de 2022 ao estabelecer o diferimento do ICMS para o momento em que ocorrer a última operação da qual decorra a sua saída com destino a estabelecimento ou domicilio localizado em território paulista para nele ser consumida pelo destinatário nas operações internas com energia elétrica.

Passam a ser os responsáveis pelo lançamento e pagamento do ICMS em aquisições interestaduais o consumidor paulista e nas operações internas o alienante.

Assim, no que concerne à reponsabilidade pelo lançamento e pagamento do ICMS da Energia Elétrica, ficará atribuído (artigos 425 a 425-D do RICMS/SP):

• Ao alienante, localizado no estado de São Paulo, que praticar operação de venda de energia elétrica com destino ao estabelecimento localizado no estado de São Paulo para nele ser consumida (operação interna);
• Ao destinatário consumidor localizado no estado de São Paulo que adquirir energia elétrica promovida por alienante localizado em outro estado (operação interestadual).

No que concerne à reponsabilidade pelo lançamento e pagamento do ICMS da Conexão, ficará atribuído (artigos 425 a 425-D do RICMS/SP):

• Ao distribuidor responsável pela operação de rede, na operação interna e interestadual, quando o destinatário estiver conectado à rede de distribuição de energia elétrica;
• Ao destinatário, na operação interna e interestadual, quando estiver conectado à rede básica de transmissão, referente ao lançamento do imposto devido sobre o valor dos encargos de conexão e de uso daquela rede.

Confira-se: 

Também passou a ser obrigatória, na hipótese do alienante situado em outro Estado, a inscrição estadual do consumidor paulista.

Há ainda a previsão de regime simplificado de obrigações acessórias aos consumidores originalmente não contribuintes.

II.II.3.C Operações Internas de Distribuição de Energia Elétrica – Alíquotas

No Estado de São Paulo, conforme previsto no artigo 52, inciso V, do RICMS de SP, as alíquotas aplicáveis são as seguintes:

a) 12% (doze por cento), em relação à conta residencial que apresentar consumo mensal de até 200 (duzentos) kWh;
b) 25% (vinte e cinco por cento), em relação à conta residencial que apresentar consumo mensal acima de 200 (duzentos) kWh;
c) 12% (doze por cento), quando utilizada no transporte público eletrificado de passageiros;
d) 12% (doze por cento), nas operações com energia elétrica utilizada em propriedade rural, assim considerada a que efetivamente mantiver exploração agrícola ou pastoril e estiver inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

Observe-se que as alíquotas podem ser diferentes em outros Estados. No Estado do Rio de Janeiro, conforme previsto no artigo 14, inciso VI, da Lei nº 2.657/1996, as alíquotas incidentes sobre operações com energia elétrica são as seguintes:

a) 18% (dezoito por cento) até o consumo de 300 quilowatts/hora mensais;
b) 25% (vinte e cinco por cento) quando acima do consumo estabelecido na alínea “a”;
c) 6% (seis por cento) quando utilizada no transporte público eletrificado de passageiros.

II.II.3.D Operações Interestaduais de distribuição de Energia Elétrica

A operação de fornecimento de energia elétrica para pessoa física ou jurídica em Estados distintos é imune à incidência do ICMS, conforme previsto no artigo 155, inciso X, alínea “b”, da Constituição Federal do Brasil:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

X – não incidirá:

b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica.”

Contudo, a operação de distribuição da energia elétrica somente terá direito à referida imunidade se a pessoa física ou jurídica adquirente utilizar a energia elétrica para a produção mercadorias ou prestação de serviços destinados a comercialização ou à industrialização. Significa dizer que, nos termos do artigo 2º, parágrafo 1º, inciso III, da Lei Complementar nº 87/96, para se beneficiar da imunidade a energia não poderá ser vendida para consumidor final.

Importante ressaltar que existem decisões judiciais em que as empresas adquirentes da energia elétrica em operações interestaduais para utilização na industrialização ou comercialização de outros produtos foram consideradas como consumidoras finais da energia, atraindo, portanto, a incidência do ICMS em tais operações¹.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE nº 748.543, sob a sistemática da repercussão geral, tema nº 689, decidiu que na operação interestadual de fornecimento de energia elétrica apenas o Estado de destino é competente para cobrar o ICMS do consumidor final, que utilizar a energia elétrica no processo de industrialização de produtos referentes a sua atividade fim, veja:

“EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA A CONSUMIDOR FINAL, PARA EMPREGO EM PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO DE DESTINO. PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO”.

¹“TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. VENDA A CONSUMIDOR FINAL. O Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços não incide na saída de energia elétrica do território de uma unidade federada para incidir na entrada no território de outra; implementação, pelo art. 155, inciso II, § 2º, item X, alínea ‘b’, da Constituição Federal, de um lado, e pelo art. 2º, § 1º, inciso III, da Lei Complementar nº 87, de 1996, de outro, da política fiscal de atribuir ao Estado do destino a arrecadação do tributo quando se tratar de energia elétrica. Se a energia elétrica integrar um ciclo posterior de industrialização ou comercialização sem ser consumida, o tributo não incide; incidirá se a energia elétrica for consumida no processo de industrialização ou de comercialização de outros produtos. Precedente do Supremo Tribunal Federal. (RE nº 198.088, SP, relator o Ministro Ilmar Galvão). Recurso especial conhecido, mas desprovido”. (STJ, Ministro ARI PARGENDLER, REsp 1340323 / RS, DJe. DJe 31/03/2014).

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2. Somente os Estados de destino (Estado em que situado o adquirente) podem instituir ICMS sobre as operações interestaduais de energia elétrica, nos termos do artigo 155, §2º, X, ‘b da Constituição Federal. Precedentes: RE 198088, Relator: Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, DJ 5-9-2003.
3. Recurso Extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul a que se dá provimento, para julgar improcedente o pedido inicial. Tema 689 fixada a seguinte tese de repercussão geral: “Segundo o artigo 155, § 2º, X, b, da CF/1988, cabe ao Estado de destino, em sua totalidade, o ICMS sobre a operação interestadual de fornecimento de energia elétrica a consumidor final, para emprego em processo de industrialização, não podendo o Estado de origem cobrar o referido imposto”.”(RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 748.543 RIO GRANDE DO SUL, RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO, DATA DO JULGAMENTO: 05/08/2020)

O trânsito em julgado do referido acórdão ocorreu em 07/11/2020, sendo certo que todos os processos que versem sobre essa questão no território nacional devem ser julgados em consonância com a decisão da Suprema Corte.

Em relação às alíquotas, a título de exemplificação, seguem abaixo as alíquotas aplicáveis nos Estados de São Paulo e ao Rio de Janeiro:

II.II.3.E. Alíquotas

No Estado de São Paulo, conforme previsto no artigo 52, inciso II e III, do RICMS/SP, devem ser aplicadas as seguintes alíquotas:

• Nas operações interestaduais destinadas aos Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo: 7% (sete por cento) e
• Nas operações interestaduais destinadas aos Estados das regiões Sul e Sudeste: 12% (doze por cento)

Nos demais Estados, pode haver variação, de acordo com sua localização nas Regiões do país.

No Estado do Rio de Janeiro, de acordo com o artigo 14, inciso III, da Lei nº 2.657/1996, devem ser aplicadas as seguintes alíquotas nas operações interestaduais:

• quando o destinatário, contribuinte ou não do imposto, estiver localizado nas regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e no Estado do Espírito Santo: 7% (sete por cento);
• quando o destinatário, contribuinte ou não do imposto, estiver localizado nas demais regiões: 12% (doze por cento).

II.II.4. Regime Tributário Simplificado no Estado de São Paulo:

Encontra-se previsto na Portaria SRE nº 14/2022 o Regime Tributário Simplificado para lançamento e pagamento do imposto pelos destinatários, quando a condição de contribuinte decorrer exclusivamente das operações com energia elétrica.

O Regime Simplificado consiste basicamente na emissão de NF-E (Nota Fiscal eletrônica) e recolhimento do ICMS, dispensando o contribuinte da apresentação e da entrega da Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA/SP e da Escrituração Fiscal Digital – EFD ICMS-IPI. Todavia, durante o período em que o destinatário estiver sujeito ao referido regime, haverá a vedação de aproveitamento de quaisquer créditos do imposto.

II.II.5. ISENÇÃO E BENEFÍCIOS FISCAIS

II.II.5.1. Isenção a Produtor Rural

Há isenção do ICMS, prevista em Convenio Confaz 76/91, sobre o fornecimento de energia elétrica a estabelecimento rural, caso sejam atendidas as condições (manter exploração agrícola ou pastoril, estar inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS)

II.II.5.2. Benefícios para Modalidades de GD – Geração Distribuída

Há isenção, concedida pelos Estados e pelo Distrito Federal decorrentes do Convênio ICMS 16/2015, para as operações com geração distribuída são, atualmente. O regime jurídico em vigor permite a concessão de isenções fiscais até 31 de dezembro de 2032, com redução anual de 20% sobre o benefício a partir de 1/1/2029.

Em 2023, o Estado de São Paulo estendeu a isenção do ICMS nas operações internas com energia elétrica realizadas por microgeradores e minigeradores para outras modalidades de geração distribuída e centrais geradoras de energia elétrica solar fotovoltaica com potência instalada de até 5MW (Decreto 67.521/2023/ art. 166, Anexo I do RICMS-SP).

II.III.TRIBUTO MUNICIPAL: CONTRIBUIÇÃO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA

Essa contribuição municipal incide sobre a energia elétrica e é denominada de CIP ou COSIP e destina-se a custear o serviço de iluminação pública dos municípios, melhorando a iluminação de todas as vias públicas, praças, viadutos, estrada e túneis, tornando-os mais seguros.

A CIP varia de acordo com as alíquotas fixada por cada município. Como regra geral, as alíquotas relacionam-se à carga disponibilizada pela concessionária e pelo tipo de consumidor.

Autoras: Sabine Ingrid Schuttoff / Claudia Derenusson Riedel / Camila Santana

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