11.23.Tributação no Setor de Energia e Benefícios

1. INTRODUÇÃO

A energia elétrica é um dos principais insumos da indústria brasileira, sendo certo que a segurança de seu fornecimento e o seu custo são determinantes e fundamentais da competitividade do produto brasileiro.

Estima-se que a indústria seja responsável por aproximadamente 35% do consumo da energia elétrica do Pais.

I.I. O SETOR ELÉTRICO BRASILEIRO

No Brasil, o setor elétrico está dividido em: geração, transmissão, distribuição e comercialização*.

• Geração: é o segmento da indústria de eletricidade responsável por produzir energia elétrica e injetá-la nos sistemas de transporte (transmissão e distribuição) para que chegue aos consumidores.

• Transmissão: é o segmento que transporta grandes quantidades de energia provenientes das usinas geradoras. A transmissão é responsável por entregar a energia às distribuidoras. 

• Distribuição: recebe a energia do sistema de transmissão e a distribui no varejo para consumidores. 

• Comercialização: As empresas comercializadoras compram energia por meio de contratos bilaterais no ambiente livre, podendo revender esta energia aos consumidores livres, especiais ou a outros comercializadores. Também podem revender aos distribuidores, neste caso apenas nos leilões do ambiente regulado.

Além disso, o Setor é formado pelo Sistema Interligado Nacional (SIN), que é uma grande rede, que se estende por boa pare do território brasileiro, congregando sistemas de geração e uma malha de transmissão elétrica, sendo certo que se encontra dividido em 4 subsistemas: Nordeste, Sudeste/Centro-Oeste, Sul e Norte.

Finalmente, o organograma a seguir apresenta as instituições e a organização do setor elétrico brasileiro, responsáveis pela governança e a organização do setor elétrico:

I.I.1 Ambientes de Contratação – Mercados de energia 

O Setor Elétrico está dividido dois ambientes de contratação de energia, a saber: (i) mercado cativo e (ii) o mercado livre. 

1. Mercado Cativo ou Ambiente de Contratação Regulada – ACR: no mercado cativo os consumidores só podem adquirir energia das distribuidoras locais que possuem concessão para vender energia naquela região. Estima-se que o mercado cativo seja responsável por 64,6% do consumo total da energia no Brasil.
2. Mercado Livre ou Ambiente de Contratação Livre – ACL: no mercado livre a compra de energia é realizada pelos consumidores diretamente com os geradores ou comercializadores, através de contratos bilaterais com condições livremente negociadas, como preço, prazo e volume. Estima-se que o mercado livre é responsável por 35,4% do consumo total de energia no Brasil e de 85,5% do consumo industrial

I.I.3. Funcionamento do Mercado de Energia – Cenário resumido

O mercado de energia é complexo e há uma série de agentes que atuam nas diversas etapas da cadeia de circulação da energia elétrica, desde a geração até o consumo, conforme se verifica acima,

Os agentes mais comuns são as geradoras, transmissoras, distribuidoras, comercializadoras e consumidores. Há dois ambientes de contratação de energia elétrica, o regulado e o livre. 

As geradoras podem atuar nos dois ambientes e são responsáveis pela produção de energia elétrica. 

As transmissoras transportam a energia elétrica em alta tensão até os centros consumidores, mas não comercializam a energia. Assim, não atuam em nenhum dos dois mercados.

As distribuidoras somente atuam no mercado regulado/cativo, rebaixam a tensão e fornecem a energia elétrica aos consumidores. Elas vendem e entregam fisicamente a energia aos consumidores cativos e apenas entregam fisicamente a energia aos consumidores livres. 

As comercializadoras atuam no ambiente de contratação livre (mercado livre) e podem realizar diversas atividades: representação de clientes, gestão, intermediação, compra e venda de energia.

Os consumidores são os adquirentes da energia elétrica e podem ser divididos em consumidores cativos e livres. Os cativos somente adquirem energia das distribuidoras, através da rede elétrica a qual estão conectados. Os consumidores livres podem adquirir energia das geradoras ou comercializadoras, às quais pagam pelo preço da energia, mas continuam a pagar às distribuidoras pelo uso da rede elétrica. 

I.I.4. Composição da tarifa de energia elétrica 

A tarifa de energia elétrica deve garantir o fornecimento de energia com qualidade e assegurar aos prestadores dos serviços receitas suficientes para cobrir custos operacionais eficientes e remunerar investimentos necessários para expandir a capacidade e garantir o atendimento tanto das pessoas físicas quanto das jurídicas.

A tarifa de energia elétrica é composta pelos valores de investimentos e operações técnicas realizadas durante os processos de geração, transmissão, distribuição e comercialização, somados aos encargos setoriais e tributos (ICMS, PIS/COFINS e a Contribuição para Iluminação Pública), conforme melhor a seguir esclarecido.

1. Custos relativos ao Fornecimento da Energia Elétrica

No que se refere aos custos relativos ao fornecimento da energia, que são avaliados na composição das tarifas, 3 custos distintos destacam-se, relativos a:

1. aquisição de energia elétrica (Energia Comprada) – o valor da geração da energia comprada pelas distribuidoras para revenda a seus consumidores é determinado por leilões públicos, o que garante transparência no custo, competitividade e melhores preços;
2. uso do sistema de distribuição uso do sistema de transmissão (Transporte de energia até as unidades consumidora (transmissão e distribuição) – Os custos com transmissão de energia elétrica são aqueles relacionados ao transporte da energia desde as unidades geradoras até os sistemas de distribuição, sendo compostos pelos itens a seguir:

1. 1. 1.         uso das instalações de transmissão classificadas como Rede Básica, Rede Básica Fronteira ou                      Demais Instalações de Transmissão (DIT) de uso compartilhado,
      2.         uso das instalações de distribuição, 
      3.         conexão às DIT de uso exclusivo,
      4.         conexão às redes de distribuição 
      5.         transporte da energia proveniente de Itaipu até o ponto de conexão à Rede Básica, (vi) uso da Rede          Básica pela usina de Itaipu e 
      6.         uso do sistema de transmissão pelas centrais geradoras conectadas em nível de tensão de 88 kV ou            138 kV.

Por seu turno, os custos com a atividade de distribuição (sob completa gestão da distribuidora), são custos relacionados aos investimentos por ela realizados, além da quota de depreciação de seus ativos e a remuneração regulatória

c. Encargos Setoriais – muito embora sejam criados por leis para viabilizar a implantação de políticas púbicas no setor elétrico brasileiro, seus valores constam de resoluções ou despachos da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e são recolhidos pelas distribuidoras por meio da conta de luz. Há cerca de 18 encargos setoriais e taxas que, portanto, incidem na tarifa de energia elétrica. Dentre esses 18 encargos, destaca-se o Programa de Incentivo às Fontes Alternativas (PROINFA) e o da Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), sendo certo que este último é o mais representativo em termos de relevância e valores. 

A CDE, por sua vez, é subdividida em 8 subitens, sendo os mais importantes: Conta de Consumo de Combustíveis (CCC), que trata da compensação aos sistemas isolados pela utilização de combustíveis fósseis de alto custo para a geração de energia elétrica; Fontes Incentivadas – Descontos Tarifários Distribuição (Fontes Incentivadas), Baixa Renda  – Tarifa Social e Energia Elétrica (TSEE), que representa descontos entre 10% a 100% nas taifas de energia dos consumidores residenciais de baixa renda.

Estima-se que mais de 30% (trinta por cento) do valor da fatura de energia elétrica seja decorrente do custo da energia. 

B. Bandeiras Tarifárias

A função principal das 5 Bandeiras Tarifárias (verde, amarela, vermelha – patamares 1 e 2 e de escassez hídrica) é a de equilibrar os custos das distribuidoras com a aquisição de energia de valor mais elevado, principalmente de usinas térmicas, o que ocorre com maior frequência em tempos de crise hídrica. As bandeiras sinalizam para o consumidor, mês a mês, o custo real de geração da energia elétrica que será cobrada dos consumidores, oportunizando sua adaptação ao consumo, se assim desejar.

C. Tributos

Além da tarifa, os Governos Federal, Estadual e Municipal cobram na conta de luz o PIS/COFINS, o ICMS e a Contribuição para Iluminação Pública, respectivamente.

Tributos federais: O Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) são tributos cobrados pela União, voltados para o trabalhador e para atender a programas sociais do Governo Federal.

 Tributo estadual: O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é um tributo estadual, previsto no art. 155 da Constituição Federal de 1988, o imposto incide sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e serviços, sendo da competência de cada estado e do Distrito Federal fixar suas alíquotas. A distribuidora tem a obrigação de realizar a cobrança do ICMS diretamente na conta de luz, repassando o valor ao Governo Estadual. É o tributo de maior impacto sobre a conta de luz. 

Tributo municipal: A Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública (CIP) está prevista no artigo 149-A da Constituição Federal de 1988, que estabelece, entre as competências dos municípios, dispor sobre a forma de cobrança e a base de cálculo da CIP, mediante lei específica aprovada pela Câmara Municipal. Assim, é atribuída ao Poder Público Municipal toda e qualquer responsabilidade pelos serviços de projeto, implantação, expansão, operação e manutenção das instalações de iluminação pública. Nesse caso, a concessionária apenas arrecada a contribuição de iluminação pública para o município. O repasse é feito mesmo quando o consumidor deixa de pagar a conta de luz.

 Os tributos acima são os principais tributos incidentes nas faturas de energia elétrica e variam de acordo com a localidade, dependendo do município e do estado federativo. 

Na Seção abaixo, descreveremos melhor a tributação sobre a conta de luz dos contribuintes. Observamos, porém, que quem desejar obter os valores detalhados de cada um dos impostos e encargos cobrados com alíquotas e impacto no valor pago na conta de energia elétrica poderá verificá-los nas contas de luz ou nas tabelas fornecidas pelas concessionárias nos seus sites, por determinação da ANEEL.

II. TRIBUTAÇÃO ESPECÍFICA DA ENERGIA ELÉTRICA

II.I TRIBUTOS FEDERAIS: Programa de Integração Social (“PIS”) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”)

As operações de fornecimento de energia elétrica estão sujeitas a incidência do PIS e da COFINS à alíquota conjunta de 9,25% (regime não cumulativo) sobre o valor da operação.

A pessoa jurídica sujeita ao regime não cumulativo poderá descontar créditos em relação à “energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica”.

Deve-se observar que as despesas de energia elétrica dão direito a crédito independente de qual setor ou estabelecimento da empresa está sendo consumida, abrangendo todas as dependências utilizadas, seja qual for sua finalidade (área operacional, contabilidade, administração, etc.). Ainda, deve-se ficar atento ao fato de que nessa operação o crédito só se dará quando a energia for paga a Pessoa Jurídica domiciliada no país.

Há discussão na esfera administrativa e judicial quanto à possibilidade de apuração de crédito também sobre a energia contratada especialmente quando o estabelecimento tiver demanda contratada que seja maior do que a consumida. O posicionamento da Receita Federal tem sido o de negar o crédito em tal hipótese, uma vez que a potência garantida de energia elétrica não se enquadraria na literalidade da previsão legal que trata de “consumo”. Todavia, há decisões relativamente recentes do CARF que admitem a hipótese de crédito relacionado ao “dispêndio com a demanda contratada, incluído na fatura de energia elétrica”, já que “tem caráter obrigatório, objetiva o efetivo funcionamento do estabelecimento e tem caráter social …” (Acórdão CARF 3201-007.441, de 17 de novembro de 2020).

Em 2022 foi sancionada a Lei 14.385 que estabelece a devolução do ICMS incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Referida inclusão foi julgada inconstitucional em 2017 pelo  Supremo Tribunal Federal, de forma que este tribunal determinou a exclusão desse ICMS dessas bases de cálculo e definiu que a medida deveria ser retroativa a 15 de março de 2017.

Especificamente no que pertine a esta discussão judicial, a União deveria, segundo a Agência Brasil, devolver R$ 60,3 bilhões em créditos de PIS/COFINS às distribuidoras. Desse total, até julho de 2022, R$ 12,7 bilhões teriam sido devolvidos pela ANEEL em revisões tarifárias desde 2020, que teriam impedido as constas de luz de aumentarem, em média 5% desde então. 

II.II. Imposto sobre a circulação de mercadorias e a prestação de serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicações (“ICMS”)

Trata-se do tributo de maior impacto sobre o preço da Tarifa Elétrica (TE).

II.II.1 ALÍQUOTA

É provavelmente o tributo que mais encarece a conta de luz. Isso porque no passado as alíquotas de ICMS em alguns Estados, até 2021, ultrapassavam 30%. Atualmente as alíquotas, em média, estão fixadas entre 12 a 17%, em razão de decisão judicial proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Todavia, esse cenário começa novamente a mudar, indicando o aumento de percentual, de forma que a celeuma acerca do percentual da alíquota será aqui revisitada.

II.II.1.A. Da Decisão do STF – Tema nº 745 – Inconstitucionalidade de Alíquotas em Patamar superior ao das Operações em Geral, qual seja, superior a 17% ou 18% – 

Em 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) 714.139/SC, em sede de Repercussão Geral (Tema nº 745) (Recte. Lojas Americanas S.A. e Rcdo. Estado de Santa Catarina), declarou a inconstitucionalidade de normas dos Estados do Pará, do Tocantins, de Minas Gerais, de Rondônia e de Goiás que fixavam a alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) para operações de fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações em patamar superior à cobrada sobre as operações em geral em razão do princípio da seletividade. 

A decisão foi tomada em cinco Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 7111, 7113, 7116, 7119 e 7122) ajuizadas pelo procurador-geral da República, Augusto Aras, julgadas procedentes, por unanimidade.

 Em razão disso, diante da essencialidade de ambas operações, o ônus tributário atribuído a eles deveria ser menor ou igual ao das operações internas, que varia de 17% a 18%, conforme definição estadual.

No entanto, para não impactar os cofres públicos, o STF modulou os efeitos para que referida decisão somente produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até o início do julgamento do mérito, em 5 de fevereiro de 2021.

Em momento posterior, normas dos Estados do Paraná (ADI 7110), Amapá (ADI 7126), Amazonas (ADI 7129), Roraima (ADI 7118), Sergipe (ADI 7120), Pernambuco (AID 7108), Piauí (ADI 7127), Acre (ADI 7131), São Paulo (ADI 7112, Bahia (7128) e Alagoas (7130), Mato Grosso do Sul, do Rio Grande do Norte e do Espírito Santo também foram julgadas em mesmo sentido. 

II.II.1.B.  Edição da Lei Complementar Federal 194/22 e limitação legal do teto de 18% para as operações com energia

Nesse ínterim, em junho de 2022, foi editada Lei Complementar federal n. 194, que altera o Código Tributário Nacional, a Lei Kandir (Lei Complementar 87/96) para considerar bens e serviços essenciais os relativos aos combustíveis, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo e as Leis Complementares ns 192/22 e 159/17.

Essa lei estabeleceu um teto de 18% para as alíquotas de ICMS cobradas nas faturas de energia elétrica, já que a maior parte dos Estados cobravam alíquotas entre 25% e 30% sobre essas faturas. 

O governo federal publicou em site do Ministério de Minas e Energia em 21 de julho de 2022 artigo que exemplificava o impacto dessa medida (e também dos julgamentos do STF) nas contas de luz. Confira-se: 

“…no Rio de Janeiro, as unidades consumidoras das classes residencial, industrial e comercial, cujo consumo mensal seja superior a 300 kWh, perceberão uma redução de 13% na fatura de energia elétrica. 

Em Minas Gerais, as unidades consumidoras da classe residencial poderão perceber, em média, 16% de redução da fatura. Na classe comercial, essa redução poderá chegar a 9%.

Já no estado de São Paulo, a medida poderá surtir um efeito médio de 9% nas faturas das unidades consumidoras da classe residencial. 

No estado da Bahia, os consumidores residenciais e comerciais poderão perceber uma redução média de 10% nas suas faturas.” (grifamos)

II.II.1.C Majoração das Alíquotas através de Legislação Interna e Decisões do STF mantendo as alíquotas majoradas antes da LC 194/22 até 31/12/23, em virtude da modulação havida em razão do Tema nº 745

Ocorre que alguns estados editaram, no final de 2022, legislação interna restaurando até 31.12.2023, as alíquotas para o fornecimento de energia elétrica superiores a 18%, desconsiderando por completo referida lei complementar. Constituem exemplos, os seguintes Estados:

• Piauí, que editou a Lei Complementar nº 269, de 08/12/2022;
•    Bahia, que editou o Decreto nº 21.796, de 23/12/2022 e
•    Mato Grosso do Sul, que editou o Decreto nº 16.073, 28/12/2022.

Bahia e Mato Grosso do Sul ainda exigem o adicional para o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza sobre os serviços de fornecimento de energia elétrica, de forma que as alíquotas vigentes para 2023 são as seguintes para esses 3 Estados:

• Bahia: 26% de ICMS e 2% de FECOP;
• Mato Grosso do Sul: 27% de ICMS e 2% de FECOP; e
• Piauí: 27% de ICMS.

A restauração das alíquotas majoradas a partir de 01.01.2023 tem por fundamento a tese de que a modulação dos efeitos decidida pelo STF quando do julgamento do Tema nº 745 (RE 714.139), que estabeleceu a eficácia para o futuro da redução da alíquota a partir do exercício financeiro de 2024, se mantém aplicável mesmo após a edição LC 194/2022.

Ao que consta, o STF alinha-se a esse entendimento, já que na ADI. nº 7.122-GO, decidida após a edição da referida LC 194/22, restou consignado, nos termos do voto do Min. Gilmar Mendes, que o STF segue mantendo seu posicionamento, em conformidade com o estabelecido no paradigma da repercussão geral, Tema 745-RG, quanto às modulações dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade(eficácia a partir de 2024), não obstante o advento da LC 194/2022.

II.II.1.D.   Expectativa para o Ano de 2024 em relação à Limitação de Alíquota

Espera-se, diante do cenário atual, que em 2024 as alíquotas estaduais relativas ao fornecimento de energia elétrica respeitem a decisão do STF e a Lei Complementar 194/22 em relação à aplicação do percentual máximo de 18%.

II.II.2. BASE DE CÁLCULO

II.II.2.A. INTRODUÇÃO

De modo geral, a base de cálculo do ICMS deverá corresponder ao valor da operação – resultado da soma de todos os valores e encargos inerentes à disponibilização da energia elétrica para o consumo, acrescidos do montante do ICMS deles integrante, que tenham sido cobrados, a qualquer título, da pessoa indicada como destinatária no documento fiscal em decorrência da execução de contrato de fornecimento de energia elétrica, por ela firmado com a empresa de distribuição.

Ocorre que as concessionárias de energia elétrica incluem na base de cálculo do ICMS também as despesas de transmissão e de distribuição (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição), além do consumo do cliente, sendo certo que adicionam ainda outros encargos repassados a terceiros, o que acaba por inflar a base de cálculo do ICMS, que deveria incidir apenas sobre a efetiva demanda de energia. 

Em razão dessa prática, há em nossos tribunais discussão sobre a inclusão ou não das tarifas de TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS, a qual recentemente teve novo capítulo. 

II.II.2.B Da Controvérsia acerca da inclusão/exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST na base de cálculo do ICMS

A TUSD (Tarifa de Uso do Sistema Distribuição) é a contraprestação feita para concessionária de serviço público pela utilização de tais sistemas elétricos na geração e consumo de energia. Já a TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) é a tarifa que remunera o sistema de transmissão, que é paga pelos usuários da Rede Básica de energia elétrica: geradoras, distribuidoras, consumidores livres, e comercializadoras que importam e exportam energia elétrica. Tanto a Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição (“TUSD”) quanto a Tarifa do Uso do Sistema de Transmissão (“TUST”) são cobradas do consumidor de energia elétrica, estando no ambiente regulado ou no ambiente de contratação livre, consistindo em uma contraprestação pelo uso do sistema (“uso do fio”).

A jurisprudência dos tribunais estaduais e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui entendimento majoritário no sentido de que tais tarifas – TUSD e TUST – devam ser excluídas da base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica sob o argumento de que o fato gerador é a saída da mercadoria.

Não obstante, há divergência sobre o tema no STJ. Por isso, o assunto será julgado como repetitivo e o trâmite de processos sobre o tema ficará suspenso em todo país (Tema 986/STJ).

A 2ª Turma do STJ entende que as tarifas TUSD/TUST remuneram o exercício de uma atividade de meio de transporte da energia elétrica que foge do campo de incidência do tributo, já que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadorias de um para o outro estabelecimento do contribuinte. Nesse sentido, as tarifas referentes a uso do sistema de distribuição, bem como a referente aos encargos de conexão, não se referem a pagamento decorrente do consumo de energia elétrica, razão pela qual não integram a base de cálculo do ICMS. 

Por outro lado, a 1ª Turma, decidiu que não seria possível dividir as etapas do fornecimento de energia para fins de incidência do ICMS. A base de cálculo incluiria tanto os custos de geração, como a transmissão e a distribuição. 

Em razão dessa jurisprudência majoritariamente favorável aos contribuintes, foi editada a Lei Complementar nº 194/2022, que, através de seu artigo 2º, incluiu o artigo 3º, inciso X, na Lei Complementar nº 87/96, para dispor que a partir de 2022 não incide ICMS sobre a TUSD e a TUST, /2022, conforme segue:

“Art. 3º O imposto não incide sobre:

X – serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.  (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)”

No entanto, em 2022, diversos Estados ajuizaram a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7195, para questionar a constitucionalidade da exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS, em virtude da nova redação dada pela LC 194/22 ao artigo 3º, inciso X, da Lei Complementar nº 87/96. 

Na sessão do julgamento do plenário virtual finalizada em 3 de março de 2023, o Pleno do Supremo Tribunal Federal referendou, por maioria, a medida cautelar que havia sido deferida pelo Ministro Fux na referida Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) para manter a suspensão da eficácia do art. 2º da Lei Complementar 194/22. Por ocasião do deferimento da medida cautelar, o ministro Relator havia consignado que a referida LC 194/22 poderia ter usurpado competência legislativa atribuída aos Estados: há a “possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária”.  Segundo o Ministro Fux, Relator da ADI, o artigo 2º da LC 194 pode impactar os municípios, que recebem parte do imposto arrecadado pelos estados, que, por sua vez, alegavam perdas bilionárias com a retirada da TUSD/TUST da base do ICMS. Todavia, o Ministro consignou também em sua decisão que o ICMS deveria incidir sobre o total da operação e, não apenas, sobre o montante do bem consumido, o que contraria a jurisprudência majoritária do STJ acima já referida firmada no sentido de que o ICMS incide sobre a energia elétrica, que é efetivamente consumida pelo contribuinte.

Da análise dos votos proferidos no Plenário percebe-se que há uma tendência de que os Ministros avaliem, no mérito da ADI, além da constitucionalidade formal da norma, o alcance da base de cálculo do ICMS nas operações com energia elétrica, eventualmente definindo a constitucionalidade ou não, sob o ponto de vista material, da inclusão da TUSD e da TUST na respectiva base.

Assim, o pronunciamento a ser proferido pelo STF na ADI 7195 poderá influenciar o julgamento do Recurso Repetitivo em trâmite perante o STJ.

Como consequência do referendo da medida cautelar, a eficácia do artigo questionado permanecerá suspensa até ulterior deliberação. Como consequência, ficam os Estados autorizados a cobrar o ICMS sobre a TUSD e TUST, com exceção daqueles Estados que já haviam excluído expressamente a TUSD e TUST da energia elétrica da base de cálculo do ICMS. 

Segundo noticiado pelo JOTA, em 15.02.23, “dez estados teriam retirado a TUSD e a TUSD da base de cálculo do ICMS. Desses, dois informaram que pretendem reincluir as tarifas. Minas Gerais, por sua vez, já anulou o decreto que retirava as tarifas da base do ICMS”. 

Essa decisão deverá, no mínimo, influenciar de fortemente o julgamento a ser pautado pelo STJ relativo ao Tema 986/STJ. 

Em todo caso, o tema merece ser acompanhado, uma vez que pode haver reviravolta na jurisprudência até então dominante sobre a matéria com provável impacto na tarifa elétrica dos contribuintes.

II.II.3 OPERAÇÕES INTERNAS E INTERESTADUAIS DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ESTADO DE SÃO PAULO

Em relação às operações internas e interestaduais relativas ao fornecimento de energia elétrica, teceremos a seguir comentários a respeito da tributação aplicável a tais operações.

 II.II.3.A CENÁRIO ATÉ 2021: QUESTIONAMENTO JUDICIAL ACERCA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DAS DISTRIBUIDORAS 

As distribuidoras vendem e entregam fisicamente a energia aos consumidores cativos. Aos consumidores livres, as distribuidoras apenas entregam a energia, não a vendendo.  Esses consumidores livres, portanto, compram a energia diretamente das geradoras ou comercializadoras e as pagam pela energia. Portanto, em princípio, as geradoras ou comercializadoras é que deveriam ser legalmente definidas como contribuintes de direito do ICMS pela legislação.

 Ocorre que desde 2009, o Estado de São Paulo, promoveu, através do Decreto 54.177/09, uma mudança no Regulamento do ICMS prevendo que as distribuidoras deveriam atuar como substitutas tributárias e recolher o ICMS devido pelas geradoras ou comercializadoras, nos casos de venda de energia aos consumidores livres. 

O Decreto foi questionado perante o STF. Foi ajuizada a ADIn 4281, que versou sobre a inconstitucionalidade da atribuição às empresas de distribuição de energia elétrica, da responsabilidade pelo recolhimento do ICMS incidente sobre as vendas de energia elétrica realizadas entre empresas comercializadoras e contribuintes paulistas, por mero decreto. Frise-se que essa atribuição da condição de substituta tributária das distribuidoras de energia importou em aumento das obrigações acessórias e do custo de conformidade às distribuidoras e aos consumidores de energia.  A ADIN foi julgada procedente no final de 2020 pelo STF reconhecendo-se principalmente que apenas uma lei (e não um mero decreto) em sentido estrito poderia deslocar a responsabilidade tributária para terceiros. Os efeitos da decisão foram modulados pela Corte, e produziram efeitos apenas após a publicação do Acórdão, de forma que a legislação paulista sobre as operações de distribuição de energia elétrica sofreu profunda e recente alteração em 2021 com a promulgação dos decretos 65.823/21 (já revogado) e 66.373/21. 

II.II.3.B CENÁRIO ATUAL: DECRETO 66.373/21- São Paulo altera a sistemática do recolhimento do ICMS nas operações com Energia Elétrica em Ambiente de Contratação Livre (ACL)

O novo Decreto revoga o Anexo XVIII do RICMS-SP e consolida as regras sobre a matéria nos artigos 425, 425-A a 425-H e 426 do RICMS-SP. A Portaria SRE 14/22 introduziu as obrigações acessórias relativas a essas disposições.

Em suma, alterou-se o recolhimento do ICMS que antes era realizado pela concessionária de energia (CPFL, EDP, ELEKTRO, ENEL e ENERGISA) e informado por meio da Declaração (pelo contribuinte) do Valor de Aquisição da Energia Elétrica em Ambiente de Contratação Livre – DEVEC para o fornecedor de energia.

Basicamente o Decreto implementou um novo modelo de tributação do ICMS, nas operações com energia elétrica no Ambiente de Contratação Livre – ACL, a partir de 01 de abril de 2022 ao estabelecer o diferimento do ICMS para o momento em que ocorrer a última operação da qual decorra a sua saída com destino a estabelecimento ou domicilio localizado em território paulista para nele ser consumida pelo destinatário nas operações internas com energia elétrica.

Passam a ser os responsáveis pelo lançamento e pagamento do ICMS em aquisições interestaduais o consumidor paulista e nas operações internas o alienante. 

Assim, no que concerne à reponsabilidade pelo lançamento e pagamento do ICMS da Energia Elétrica, ficará atribuído (artigos 425 a 425-D do RICMS/SP):

• Ao alienante, localizado no estado de São Paulo, que praticar operação de venda de energia elétrica com destino ao estabelecimento localizado no estado de São Paulo para nele ser consumida (operação interna);
• Ao destinatário consumidor localizado no estado de São Paulo que adquirir energia elétrica promovida por alienante localizado em outro estado (operação interestadual).

No que concerne à reponsabilidade pelo lançamento e pagamento do ICMS da Conexão, ficará atribuído (artigos 425 a 425-D do RICMS/SP):

• Ao distribuidor responsável pela operação de rede, na operação interna e interestadual, quando o destinatário estiver conectado à rede de distribuição de energia elétrica;
• Ao destinatário, na operação interna e interestadual, quando estiver conectado à rede básica de transmissão, referente ao lançamento do imposto devido sobre o valor dos encargos de conexão e de uso daquela rede.

Confira-se: 

Também passou a ser obrigatória, na hipótese do alienante situado em outro Estado, a inscrição estadual do consumidor paulista. 

Há ainda a previsão de regime simplificado de obrigações acessórias aos consumidores originalmente não contribuintes. 

II.II.3. c Operações Internas de distribuição de Energia Elétrica – Alíquotas

No Estado de São Paulo, conforme previsto no artigo 52, inciso V, do RICMS de SP, as alíquotas aplicáveis são as seguintes:

• 12% (doze por cento), em relação à conta residencial que apresentar consumo mensal de até 200 (duzentos) kWh;
• 25% (vinte e cinco por cento), em relação à conta residencial que apresentar consumo mensal acima de 200 (duzentos) kWh;
• 12% (doze por cento), quando utilizada no transporte público eletrificado de passageiros;
• 12% (doze por cento), nas operações com energia elétrica utilizada em propriedade rural, assim considerada a que efetivamente mantiver exploração agrícola ou pastoril e estiver inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

Observe-se que as alíquotas podem ser diferentes em outros Estados. No Estado do Rio de Janeiro, conforme previsto no artigo 14, inciso VI, da Lei nº 2.657/1996, as alíquotas incidentes sobre operações com energia elétrica são as seguintes:

• 18% (dezoito por cento) até o consumo de 300 quilowatts/hora mensais;
• 12 % (doze por cento) até o consumo de 450 quilowatts/hora mensais para clientes residenciais que estejam enquadrados no Programa Especial de Tarifas Diferenciadas, conforme regulamentação da ANEEL, desde que cumpridas as exigências e contrapartidas em Resolução a ser editada pela Secretaria de Fazenda;
• 27% (vinte e sete por cento) quando acima do consumo de 300 quilowatts/hora mensais a 450 quilowatts/hora mensais;
• 28% (vinte e oito por cento) quando acima de 450 quilowatts/hora mensais;
• 6% (seis por cento) quando utilizada no transporte público eletrificado de passageiros.  

II.II.3.d  Operações Interestaduais de distribuição de Energia Elétrica

A operação de fornecimento de energia elétrica para pessoa física ou jurídica em Estados distintos é imune à incidência do ICMS, conforme previsto no artigo 155, inciso X, alínea “b”, da Constituição Federal do Brasil:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:   

X – não incidirá:

b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica.”

Contudo, a operação de distribuição da energia elétrica somente terá direito a referida imunidade se pessoa física ou jurídica adquirente utilizar a energia elétrica para a produção mercadorias ou prestação de serviços destinados a comercialização ou à industrialização. Significa dizer que, nos termos do artigo 2º, parágrafo 1º, inciso III, da Lei Complementar nº 87/96, para se beneficiar da imunidade a energia não poderá ser vendida para consumidor final. 

Importante ressaltar que existem decisões judiciais em que as empresas adquirentes da energia elétrica em operações interestaduais para utilização na industrialização ou comercialização de outros produtos foram consideradas como consumidoras finais da energia, atraindo, portanto, a incidência do ICMS em tais operações¹.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE nº 748.543, sob a sistemática da repercussão geral, tema nº 689, decidiu que na operação interestadual de fornecimento de energia elétrica apenas o Estado de destino é competente para cobrar o ICMS do consumidor final, que utilizar a energia elétrica no processo de industrialização de produtos referentes a sua atividade fim, veja:

“EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA A CONSUMIDOR FINAL, PARA EMPREGO EM PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO DE DESTINO. PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 

¹“TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. VENDA A CONSUMIDOR FINAL. O Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços não incide na saída de energia elétrica do território de uma unidade federada para incidir na entrada no território de outra; implementação, pelo art. 155, inciso II, § 2º, item X, alínea ‘b’, da Constituição Federal, de um lado, e pelo art. 2º, § 1º, inciso III, da Lei Complementar nº 87, de 1996, de outro, da política fiscal de atribuir ao Estado do destino a arrecadação do tributo quando se tratar de energia elétrica. Se a energia elétrica integrar um ciclo posterior de industrialização ou comercialização sem ser consumida, o tributo não incide; incidirá se a energia elétrica for consumida no processo de industrialização ou de comercialização de outros produtos. Precedente do Supremo Tribunal Federal. (RE nº 198.088, SP, relator o Ministro Ilmar Galvão). Recurso especial conhecido, mas desprovido”. (STJ, Ministro ARI PARGENDLER, REsp 1340323 / RS, DJe. DJe 31/03/2014).

1.(…) 

1. 2. Somente os Estados de destino (Estado em que situado o adquirente) podem instituir ICMS sobre as operações interestaduais de energia elétrica, nos termos do artigo 155, §2º, X, ‘b da Constituição Federal. Precedentes: RE 198088, Relator: Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, DJ 5-9-2003.
   3. Recurso Extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul a que se dá provimento, para julgar improcedente o pedido inicial. Tema 689 fixada a seguinte tese de repercussão geral: “Segundo o artigo 155, § 2º, X, b, da CF/1988, cabe ao Estado de destino, em sua totalidade, o ICMS sobre a operação interestadual de fornecimento de energia elétrica a consumidor final, para emprego em processo de industrialização, não podendo o Estado de origem cobrar o referido imposto”.”(RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 748.543 RIO GRANDE DO SUL, RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO, DATA DO JULGAMENTO: 05/08/2020)

O trânsito em julgado do referido acórdão ocorreu em 07/11/2020, sendo certo que todos os processos que versem sobre essa questão no território nacional devem ser julgados em consonância com a decisão da Suprema Corte. 

Em relação às alíquotas, a título de exemplificação, seguem abaixo as alíquotas aplicáveis nos Estados de São Paulo e ao Rio de Janeiro:

II.II.3.D. Alíquotas

No Estado de São Paulo, conforme previsto no artigo 52, inciso II e III, do RICMS/SP, devem ser aplicadas as seguintes alíquotas:

• Nas operações interestaduais destinadas aos Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo: 7% (sete por cento) e
• Nas operações interestaduais destinadas aos Estados das regiões Sul e Sudeste: 12% (doze por cento)

Nos demais Estados, pode haver variação, de acordo com sua localização nas Regiões do país.

No Estado do Rio de Janeiro, de acordo com o artigo 14, inciso III, da Lei nº 2.657/1996, devem ser aplicadas as seguintes alíquotas nas operações interestaduais:

• quando o destinatário, contribuinte ou não do imposto, estiver localizado nas regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e no Estado do Espírito Santo: 7% (sete por cento);
• quando o destinatário, contribuinte ou não do imposto, estiver localizado nas demais regiões: 12% (doze por cento).

II.II.4. Regime Tributário Simplificado no Estado de São Paulo:

Encontra-se previsto na Portaria SRE nº 14/2022 e prevê Regime Tributário Simplificado para lançamento e pagamento do imposto pelos destinatários, quando a condição de contribuinte decorrer exclusivamente das operações com energia elétrica.

Tal Regime Simplificado implicará na dispensa da apresentação da GIA/SP e da EFD ICMS-IPI. Todavia, durante o período em que o destinatário estiver sujeito ao referido regime, haverá a vedação de aproveitamento de quaisquer créditos do imposto.

II.II.5. ISENÇÃO E BENEFICIOS FISCAIS 

II.II.5.1. Isenção a Produtor Rural

Há isenção do ICMS, prevista em Convenio Confaz 76/91, sobre o fornecimento de energia elétrica a estabelecimento rural, caso sejam atendidas as condições (manter exploração agrícola ou pastoril, estar inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS)

II.II.5.2. Benefícios para Modalidades de GD – Geração Distribuída

Há isenção, concedida pelos Estados e pelo Distrito Federal decorrentes do Convênio ICMS 16/2015, para as operações com geração distribuída são, atualmente. O regime jurídico em vigor permite a concessão de isenções fiscais até 31 de dezembro de 2032, com redução anual de 20% sobre o benefício a partir de 1/1/2029.

Recentemente, em fevereiro de 2023, o Estado de São Paulo estendeu a isenção do ICMS nas operações internas com energia elétrica realizadas por microgeradores e minigeradores para outras modalidades de geração distribuída e centrais geradoras de energia elétrica solar fotovoltaica com potência instalada de até 5MW (Decreto 67.521/2023/ art. 166, Anexo I do RICMS-SP)

II.III.TRIBUTO MUNICIPAL: CONTRIBUIÇÃO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA

Essa contribuição municipal incide sobre a energia elétrica e é denominada de CIP ou COSIP e destina-se a custear o serviço de iluminação pública dos municípios, melhorando a iluminação de todas as vias públicas, praças, viadutos, estrada e túneis, tornando-os mais seguros.

A CIP varia de acordo com as alíquotas fixada por cada município. Como regra geral, as alíquotas relacionam-se à carga disponibilizada pela concessionária e pelo tipo de consumidor.

Autoras: Sabine Ingrid Schuttoff / Claudia Derenusson Riedel / Camila Santana

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