8.1. Sociedade Limitada – Pacheco Neto, Sanden, Teisseire Advogados
Um dos tipos societários mais populares do Brasil, representando atualmente 21,57% das sociedades registradas1 nas juntas comerciais do país, a sociedade limitada, prevista no artigo 1.052 e seguintes do Código Civil brasileiro, tem seu uso consolidado pelos empreendedores brasileiros e internacionais. Apresenta diversas características atrativas, como a responsabilidade limitada aos aportes pelos sócios, custos de constituição e manutenção reduzidos, não havendo necessidade de publicação de seus atos; e uma possibilidade de utilizar-se de institutos próprios das Sociedades por Ações, podendo assim inclusive oferecer uma estrutura de gestão mais sofisticada caso os sócios ou investidores externos assim desejem.
Seu capital social se divide em quotas sociais, entre no mínimo 2 sócios – apesar de atualmente haver previsão de constituição por sócio único, conforme tratado abaixo junto com os tipos unipessoais – e suas regras de funcionamento ficam disciplinadas em um contrato social, documento que dirá quem são os sócios, qual o capital social, onde a sociedade tem sede e filiais, quem são os administradores e quais as regras de gestão da sociedade, dentre outras informações. O contrato social é livremente alterado pelo consentimento dos sócios, e as alterações vão se sucedendo e tomando efeito conforme registradas nas juntas comerciais, que têm atuação por Estado da federação. Existe uma deliberação mínima anual na limitada, qual seja, a de aprovação anual de contas e designação de administradores quando for o caso. Tal aprovação de contas é obrigatória e deve ocorrer, nos termos do artigo 1.078 do Código Civil, nos quatro meses subsequentes ao término do exercício social cujos números fazem o objeto da deliberação.
A administração da sociedade limitada se faz por no mínimo uma pessoa física brasileira ou um estrangeiro residente com visto permanente no Brasil. Sua designação se faz diretamente no contrato social, ou em instrumento separado. Os administradores podem ou não ser sócios da sociedade. Se não forem, podem ser destituídos a qualquer momento de suas funções, nos casos de mandato sem prazo determinado. Os administradores sócios somente podem ser destituídos pela maioria do capital social, salvo disposição contrária no contrato social.
A sociedade limitada é um tipo societário simples. Não oferece, de regra, uma estrutura sofisticada de governança corporativa, com exceção de um Conselho Fiscal, previsto nos artigos 1.066 e seguintes do Código Civil. Isso significa que a limitada é um tipo associativo que não tem vocação à captação extensiva de capital, tampouco a ter um grande número de quotistas.
Apesar da simplicidade inerente, e da não-aptidão à captação de recursos por não ter acesso ao mercado de capitais, existe uma discussão acerca da possibilidade da emissão de debêntures por sociedades limitadas, notadamente após a publicação da IN 38 do DREI (Manual de Atos da Limitada2 ), que explicita que a Sociedade Limitada pode ser regida supletivamente pela Lei das Sociedades por Ações, seja por previsão expressa, seja pelo uso de institutos próprios das S/A, desde que não incompatíveis com as limitadas. Num rol exemplificativo menciona como instrumentos próprios não incompatíveis (i) quotas em tesouraria, (ii) quotas preferenciais, (iii) Conselho de Administração, e (iv) Conselho Fiscal. Essas previsões parecer deixar ao livre alvitre dos sócios qual o nível de sofisticação e de governança que querem escolher para a sua sociedade.
8.2. Sociedades por ações (ou anônimas) – Pacheco Neto, Sanden, Teisseire Advogados
Existem dois subtipos de sociedades anônimas, também chamadas sociedades por ações: as de tipo aberto, que têm seus títulos negociados publicamente em mercados de valores mobiliários, ou as de tipo fechado, em que os títulos não são negociados publicamente, mantendo assim um funcionamento mais similar ao das sociedades limitadas. O capital social da S/A é dividido em ações, não por quotas. Ela se rege por um estatuto social, que pode ser livremente alterado pelos sócios detentores do controle, quantas vezes forem necessárias para acompanhar o desenvolvimento da empresa.
As sociedades por ações também apresentam responsabilidade limitada aos aportes, assim como a sociedade limitada. Porém, a S/A é menos usada do que a limitada, pois tem um custo de gestão mais elevado, notadamente pela obrigação da publicação de certos de seus atos, em que pese agora uma nova regulamentação para a Lei das Sociedades por Ações (pela Lei 13.818/19), que dispensou a exigência de publicação de edital de convocação e balanços patrimoniais para a S/A fechada com menos de 20 acionistas e com patrimônio líquido de até R$10.000.000,00 (dez milhões de Reais).
A despeito do pouco uso, a Sociedade por Ações é um tipo societário mais adaptado para o desenvolvimento de negócios que demandem uma soma mais vultosa de capital, em razão de dispor de diversos meios de captação de recursos que lhe são próprios, e ademais, a possibilidade do uso de diversos tipos e classes de ações, que serão extremamente úteis numa conversão de aportes em no momento inicial, situação típica das startups. A sociedade por ações é veículo preferido para a captação de recursos por fundos de investimento, que têm em seus regulamentos a obrigação de aporte somente em S/A, em razão de seu mais sofisticado sistema de governança.
Quanto aos instrumentos de captação, além das já citadas debêntures, existem as Partes Beneficiárias, previstas nos artigos 46 e seguintes da Lei 6.404/76, que são instrumentos de investimento emitidos pela companhia e que garantem ao seu titular o direito de participar nos lucros apurados. Já os Bônus de Subscrição têm previsão no artigo 75 e seguintes da LSA, e consistem num direito de adquirir participação societária em momento posterior, mediante as cláusulas de prazo e preço e demais disposições, conforme certificado de emissão, do artigo 79 da LSA.
8.3. Outros tipos societários – Pacheco Neto, Sanden, Teisseire Advogados
Começamos pela Sociedade em Comum, ou sociedade de fato, que é um tipo despersonificado, onde a responsabilidade dos sócios é solidária e ilimitada (art. 990 do Código Civil), e a sociedade se prova por qualquer meio por terceiros, mas exclusivamente por escrito pelos sócios (art. 987). É bem verdade que existe risco grande de serem involucrados os bens pessoais dos sócios em caso de dívidas da sociedade, o que torna o tipo pouco usado, por outro lado, é uma boa solução temporária para o início da atividade, vez que não gera custos de constituição e manutenção, com escrituração contábil ou acompanhamento de advogado.
A SCP – Sociedade em Conta de Participação, tipo previsto nos artigos 991 e seguintes do Código Civil brasileiro, é um tipo despersonificado bastante utilizado, produzindo efeitos tão somente entre os sócios, e cuja inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica, nos termos do artigo 993 do Código Civil. É uma sociedade de fato, onde somente aparece o sócio ostensivo, que contrata e é plenamente obrigado perante terceiros, e onde os sócios ocultos participam com o investimento e recebem lucros. Porém, tal proteção pode desaparecer caso o sócio oculto participe em atos de gestão (art. 993, parágrafo único).
Nos tipos unipessoais, seja Microempresário Individual (MEI, da Lei 123/2006, artigos, 18-A et seq.), Empresário Individual, Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI, artigo 980-A do Código Civil), ou a Sociedade Limitada Unipessoal (Art. 1.052, §1º), os tipos unipessoais são práticos e fáceis de constituir. A EIRELI se submete às regras próprias da Limitada, e tem como principal fator distintivo a obrigação de possuir um capital social mínimo integralizado de 100 salários mínimos. A EIRELI pode ter um sócio único pessoa jurídica, inclusive estrangeira. Porém, uma pessoa física somente pode ser titular de uma EIRELI. Quanto à limitada unipessoal, ela se submete integralmente às regras da sociedade limitada, e não há restrição à participação de sócia pessoa jurídica ou sócia estrangeira.
Além desses, existem ainda tipos societários menores como a comandita simples e por ações, atualmente em desuso, a sociedade em nome coletivo, que se assemelha à sociedade em comum, e a cooperativa, que é sempre uma sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, e que não objetivam o lucro.
8.4. Operações Societárias – M&A (“Mergers and Acquisitions”) – Lautenschlager, Romeiro e Iwamizu Advogados
As operações de M&A (“Mergers and Acquisitions”) abrangem a compra e venda de ações e/ou quotas de sociedades existentes, o investimento direto representadas pela subscrição de novas ações e/ou quotas, assim como as operações societárias de transformação, incorporação, fusão e cisão.
As operações societárias são mecanismos que possibilitam aos empresários otimizar a condução dos negócios empresariais, seja através da implementação de planejamentos tributários, seja por meio de reestruturações empresariais, entre outros.
Segundo o Boletim de Fusões e Aquisições de março de 20191, divulgado pela Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais (ANBIMA), o volume dos anúncios de operações de fusões e aquisições em 2018, envolvendo aquisições de controle, incorporações e vendas de participações minoritárias no Brasil alcançou o montante de R$177,2 bilhões, significando uma elevação de 28,0% em relação ao ano de 2017. Nesse período, as operações de fusões e aquisições ficaram concentradas, majoritariamente, em três segmentos que representaram 49,5% do total dos recursos: Papel e Celulose (26,9%), Energia Elétrica (11,6%) e TI e Telecomunicações (11,0%).
Dentre as operações societárias realizadas, verifica-se uma preponderância de operações de aquisição de empresas brasileiras por companhias estrangeiras.
Em 2018, as operações de aquisição de empresas brasileiras por companhias estrangeiras representaram 53,0% dos negócios, contra 46,0% em 2017. Já as operações entre empresas brasileiras ficaram em segundo lugar, com o equivalente a 43,2% do total, enquanto as aquisições entre empresas estrangeiras, tendo como alvo companhias brasileiras, e operações de empresas estrangeiras vendendo para brasileiras responderam por apenas 0,10% e 3,8% do total, respectivamente.
Assim, revela-se evidente a relevância da participação de empresas e capital estrangeiro em grande parte das operações societárias realizadas no Brasil.
Importante mencionar que as operações societárias que envolvam investimentos estrangeiros no Brasil estão sujeitas ao registro eletrônico através do Sistema de Informações do Banco Central (“SISBACEN”), por meio de um registro declaratório eletrônico (denominado RDE-IED – “Registro Declaratório Eletrônico – Investimento Externo Direto”), de acordo com a legislação brasileira e conforme detalhado em Capítulo específico.
8.4.1. Tipos de operações societárias – Lautenschlager, Romeiro e Iwamizu Advogados
A legislação societária brasileira prevê 4 (quatro) tipos de operações societárias, quais sejam: transformação, incorporação, fusão e cisão.
Os tipos de operações estão previstos no Código Civil, Livro II, Título II, Capítulo X, bem como na Lei nº 6.404/1976 – Lei das Sociedades por Ações, em seu Capítulo XVIII.
As operações de incorporação, fusão e cisão das companhias abertas ou de sociedades coligadas, nos termos da Lei nº 6.404/1976, constituem, via de regra, fato relevante que deverá ser divulgado à Comissão de Valores Mobiliários e ao mercado.
Nas operações de incorporação, fusão ou cisão realizadas por sociedades limitadas, os credores prejudicados poderão pleitear judicialmente a anulação da referida operação, em até 90 dias após publicados os respectivos atos (Código Civil, artigo 1.122).
Nas operações de incorporação e fusão realizadas por sociedades por ações, o prazo para requerer a anulação da operação será de 60 dias (Lei nº 6.404/1976, artigo 232). Já nas operações de cisão realizadas por sociedades por ações, o prazo será de 90 para anulação de cisão de SA. (Lei nº. 6.404/1976, artigo 233, parágrafo único).
8.4.1.1. Transformação – Lautenschlager, Romeiro e Iwamizu Advogados
A transformação constitui na operação através da qual uma sociedade passa de um tipo societário para outro tipo, sem alteração na sua estrutura empresarial e sem que essa sociedade sofra dissolução ou liquidação.
Essa operação societária não se destina a alterar a atividade empresarial ou o negócio desenvolvido, mas a atender razões de interesse dos sócios da sociedade, os quais possuem plena liberdade para escolher o tipo societário mais adequado para o desenvolvimento do seu negócio.
A transformação também não acarreta na alteração da personalidade jurídica da sociedade, do quadro societário ou do patrimônio da sociedade.
Consequentemente, não se verifica a sucessão de direitos e obrigações, uma vez que a própria sociedade transformada remanescerá como titular dos mesmos direitos e obrigações.
Outrossim, não haverá modificação ou prejuízo, em qualquer caso, aos direitos dos credores, os quais continuarão, até o pagamento do seu crédito, com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia.
Haverá, no entanto, alteração do tipo societário existente, podendo, ainda, ocorrer a modificação do grau de responsabilidade dos sócios, a depender do tipo societário inicial e final.
Nesse sentido, diante da possibilidade de modificação do grau de responsabilidade dos sócios, aliado ao fato de que a escolha do tipo societário é de livre critério e conveniência dos sócios, a deliberação sobre a transformação cabe exclusivamente aos sócios, exceto se o contrato social ou estatuto social da sociedade dispuser de outra forma, não sendo possível o questionamento dessa deliberação por qualquer autoridade judicial ou administrativa. Aos sócios que se opuserem à deliberação de transformação, caberá o direito de recesso ou retirada, nos termos da legislação aplicável.
A transformação da sociedade pode ocorrer para qualquer outro tipo societário previsto em lei, seja de responsabilidade limitada ou ilimitada.
Na transformação, deve-se obedecer às regras reguladoras da constituição e do registro da nova forma societária a ser adotada: a Lei das Sociedades por Ações para as companhias e sociedades em comandita por ações, e o Código Civil para os demais tipos societários.
8.4.1.2. Incorporação – Lautenschlager, Romeiro e Iwamizu Advogados
A incorporação consiste na operação societária através da qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, a qual as sucederá em todos os direitos e obrigações. A sociedade ou as sociedades incorporadas serão extintas e desaparecerão, sendo que seus ativos e passivos serão transferidos à sociedade incorporadora, que a(s) sucederá em direitos e obrigações. Assim, haverá a sucessão universal da(s) sociedade(s) incorporada(s) pela sociedade incorporadora, de todos os direitos e obrigações da primeira.
A incorporação ocorrerá sempre entre duas ou mais sociedades, as quais podem ou não adotar os mesmos tipos societários.
A incorporação é uma operação societária muito utilizada na prática dos negócios no Brasil, tendo em vista o elevado e crescente processo de concentração empresarial, mediante aquisição ou incorporação de empresas. Outra razão pela qual essa operação é muito utilizada na prática é por motivos de ordem estratégica, seja por questão de sinergia, mediante redução de custos, ou para aumento de poder de negociação ou ocupação de novos mercados, ou ainda, por motivos de ordem fiscal, para fins de obtenção de benefícios e vantagens tributárias na esfera do imposto de renda de pessoas jurídicas, principalmente no que tange à compensação de prejuízos fiscais da incorporadora com lucros da incorporada.
A incorporação deverá ser deliberada e aprovada tanto pelos sócios da sociedade incorporadora como pelos sócios da(s) sociedade(s) incorporada, por ata de reunião ou de assembleia de sócios ou por alteração de contrato social, conforme o previsto na legislação aplicável para o tipo societário em questão.
Os sócios também deverão aprovar o protocolo e justificação da incorporação e o laudo de avaliação do patrimônio líquido da(s) sociedade(s) incorporada(s). O protocolo e justificação da incorporação deverá conter substancialmente os motivos ou fins da operação de incorporação a ser realizada e o interesse da sociedade na sua realização, bem como as condições da operação. O principal objetivo desse documento é informacional, com o propósito de demonstrar aos sócios que a operação deve ser realizada para atender aos interesses da sociedade. Já o laudo de avaliação deverá mencionar os critérios de avaliação do patrimônio líquido da(s) sociedade(s) incorporada(s), que poderá referir-se a valores contábeis ou econômicos, bem como o valor que será absorvido pela sociedade incorporadora.
Destaca-se que caso a operação de incorporação envolva uma companhia aberta, nos termos da Lei das Sociedades por Ações, a sociedade incorporadora também deverá ser uma companhia aberta, obtendo o respectivo registro e, se for o caso, promovendo a admissão da negociação de novas ações no mercado secundário, conforme dispõe o § 3º do artigo 223 da referida lei. O objetivo dessa norma é impedir que um acionista de uma companhia aberta, em virtude da operação realizada, se torne acionista de uma companhia fechada, podendo sofrer danos em decorrência da redução da liquidez da sua participação acionária.
8.4.1.3. Fusão – Lautenschlager, Romeiro e Iwamizu Advogados
A fusão consiste na operação societária através da qual duas ou mais sociedades se unem para formar uma nova sociedade, a qual as sucederá em todos seus direitos e obrigações. Assim, as sociedades anteriormente existentes são extintas e desaparecem, ocorrendo o surgimento de uma nova sociedade.
Na prática, a operação de fusão é pouco utilizada, já que a criação de uma nova sociedade implicaria na obtenção de novas licenças e autorizações em nome da nova sociedade constituída, o que a depender do tipo da atividade e do número de estabelecimentos pode ser extremamente burocrático. Assim, a operação de incorporação mediante a unificação de duas ou mais sociedades tem sido reconhecida como mais benéfica (em detrimento da fusão), por permitir o aproveitamento dos benefícios e vantagens fiscais, sem a necessidade da criação de uma nova sociedade, sendo um procedimento mais prático e simples que a fusão.
A operação de fusão, assim como ocorre na operação de incorporação, também deverá ser deliberada e aprovada pelos sócios, em ata de reunião ou assembleia de sócios ou alteração do contrato social, conforme o tipo societário.Ademais, o protocolo e justificação da fusão igualmente deverá ser aprovado pelos sócios das sociedades envolvidas, assim como os respectivos laudos de avaliação.
Outrossim, da mesma forma como acontece na incorporação, o protocolo e justificação da fusão deverá descrever os motivos ou fins da operação de fusão a ser realizada e o interesse da sociedade na sua realização, bem como as condições da operação. Os laudos de avaliação deverão mencionar os critérios de avaliação do patrimônio líquido das sociedades fundidas, que poderá referir-se a valores contábeis ou econômicos.
8.4.1.4. Cisão – Lautenschlager, Romeiro e Iwamizu Advogados
A cisão consiste na operação societária através da qual uma sociedade transfere uma parcela do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, já existentes ou constituídas para esse fim.
Por ter sido disciplinada pela legislação em vigor de maneira ampla e flexível, a operação de cisão possui bastante utilidade prática, pois permite a modificação estrutural da sociedade de forma a possibilitar a adequação de sua estrutura às exigências do desenvolvimento dos negócios sociais. Assim, a cisão pode ser utilizada como mecanismo de desconcentração da sociedade original, dividindo seu patrimônio para outras sociedades, possibilitando a diversificação de investimentos, entre outros.
A cisão poderá ser total, quando ocorre a transferência e absorção de todo acervo patrimonial da sociedade cindida para outras sociedades. Nesse caso, a sociedade cindida será extinta e desaparecerá, havendo a sucessão dos direitos e deveres da mesma para as sociedades que absorverão os patrimônios líquidos da cindida, na proporção do valor absorvido. Por outro lado, a cisão será parcial, quando ocorrer apenas a versão para outra(s) sociedade(s) de parte do acervo patrimonial da sociedade cindida. Nesse caso, a sociedade cindida continuará existindo, havendo apenas a redução do seu capital social, na medida do patrimônio líquido transferido para a(s) outra(s) sociedade(s). As obrigações e direitos não relacionados ao patrimônio líquido transferido e absorvido pela(s) outra(s) sociedade(s) permanecerão com a sociedade inicialmente existente, ora cindida.
A Lei nº 6.404/1976 estipula em seu artigo 233 que, na cisão com extinção da companhia cindida, as sociedades que absorverem parcelas de seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta. Ademais, a companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira, anteriores à cisão.
O ato de cisão parcial poderá estipular que as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida serão responsáveis apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas, sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida, sendo que, nessa hipótese, qualquer credor anterior poderá se opor à estipulação, em relação ao seu crédito, desde que notifique a sociedade no prazo de 90 (noventa) dias a contar da data da publicação dos atos da cisão.
Assim como nas operações de incorporação e de fusão, a operação de cisão também deverá ser deliberada e aprovada pelos sócios, em ata de reunião ou assembleia de sócios ou alteração do contrato social, conforme o tipo societário.
O protocolo e justificação da cisão também deverá ser aprovado pelos sócios das sociedades envolvidas, assim como os respectivos laudos de avaliação.
Do mesmo modo, o protocolo e justificação da cisão deverá descrever os motivos ou fins da operação de cisão a ser realizada e o interesse da sociedade na sua realização, bem como as condições da operação. Por outro lado, o laudo de avaliação deverá mencionar os critérios de avaliação do patrimônio líquido da sociedade cindida, que poderá referir-se a valores contábeis ou econômicos, bem como o valor que será absorvido e transferido para outra(s) sociedade(s).
1https://www.empresometro.com.br/home/estatisticas
2Anexo II. Item 1.4.
3 https://www.anbima.com.br/pt_br/informar/relatorios/mercado-de-capitais/boletim-de-fusoes-e-aquisicoes/negocios-com-fusoes-e-aquisicoes-avancam-28-0-em-2018.htm (Acessado em 5 de julho de 2020)
Autores:
Lautenschlager, Romeiro e Iwamizu Advogados
Av. Paulista, 1842, Torre Norte, 22º andar
01310-200 – São Paulo-SP
Tel.: (11) 2126 4600
Fax: (11) 2126 4601
E-mail: [email protected]
Internet: www.lrilaw.com.br
Atua nas práticas consultiva e contenciosa relacionadas a diversas áreas do direito empresarial.
Pacheco Neto, Sanden, Teisseire Advogados
Al Franca, 1050, 10º e 11º andares.
01422-001 – São Paulo-SP
Tel.: (11) 3897 4400
E-mail: administraçã[email protected]
Website: www.pnst.com.br
Áreas de Atividade: Consultoria e contencioso em direito do trabalho; consultoria e contencioso cível; consultoria tributária e contencioso tributário; planejamento tributário no Brasil e planejamento tributário cross-boarder; tratados tributários; fusões e aquisições, como adquirente ou alienante; due diligence legal; direito societário; contratos e contencioso comercial; arbitragem e mediação. Métodos de ADR e ODR.
Línguas faladas: Português, inglês, francês, alemão, sueco, finlandês, norueguês, chinês (mandarim).