7.1. Legislação aplicável
As principais normas relacionadas a operações imobiliárias no Brasil são: (i) a Constituição Federal de 1988; (ii) o Código Civil (Lei Federal n. 10.406/2002); (iii) o Estatuto das Cidades (Lei Federal n. 10.257/2001); (iv) o Estatuto da Terra (Lei Federal n. 4.504/1964); (v) a Lei de Registros Públicos (Lei Federal n. 6.015/1973); (vi) a Lei de Incorporações (Lei Federal n. 4.591/1964); (vii) a Lei de Locações (Lei Federal n. 8.245/1991); (viii) a Lei do Sistema de Financiamento do Sistema Imobiliário (Lei Federal n. 9.514/1997); (xix) a Lei do Distrato (Lei Federal n. 13.786/2018); (x) a Lei da Concentração dos Atos Matrícula (Lei n. 13.097/2015); (xi) a Lei da Multipropriedade (Lei n. 13.777/2018); e (xii) a Lei do Agronegócio (Lei n. 13.986/2020).
7.2. Definição de Propriedade
7.2.1. Direito de Propriedade
O principal tipo de direito real sobre o imóvel é o de propriedade, que representa o título absoluto sobre a propriedade, incluindo o direito do indivíduo de usar, fruir e dispor do bem, além de reivindicá-lo de qualquer terceiro que o esteja ocupando injustamente.
A propriedade imóvel inclui o solo, a superfície, o espaço aéreo e o subsolo, juntamente com as construções eventualmente incorporadas ao terreno. Alguns elementos não são considerados parte da propriedade privada imóvel, como recursos minerais, produtos derivados do subsolo e quedas d’água, que são consideradas separadamente para propósito de exploração. Em casos excepcionais, a propriedade do terreno e de seus acessórios pode ser dividida, o que acontece, por exemplo, quando há plantações de florestas realizadas pelo arrendatário rural.
Outros direitos reais que oferecem a possibilidade de um indivíduo ou empresa ocupar ou utilizar um bem imóvel são os direitos de: (i) superfície, (ii) o usufruto e (iii) o uso. O usufruto é o direito real que, também por tempo determinado, permite a um particular usar, fruir e receber os frutos de um imóvel de propriedade de um terceiro. Já no direito de uso, um direito real também por tempo determinado, o particular pode apenas usar o imóvel de terceiro.
7.2.2 Superfície
A lei brasileira prevê o direito de superfície, por meio do qual o proprietário de um imóvel pode conceder a outrem o direito de construir ou plantar em seu terreno ou em uma determinada área por período definido de tempo. Ainda, a concessão de direito real de superfície cria dois tipos de direitos sobre a mesma área o direito sobre o solo e o direito sobre a superfície. No entanto, o registro se dá de maneira única, sem que haja desdobramentos formais originados das divisões mencionadas acima.
7.2.3. Direito de Posse
O direito de posse compreende o direito de exercer certos poderes relacionados à propriedade, incluindo (i) o direito de reclamar, explorar, manter ou ser restituído na posse do imóvel, (ii) direito de receber seus frutos, como aluguel e receitas, e (iii) direito de manter a posse do imóvel.
7.3 Limitação ao Direito de Propriedade
Os direitos de terceiros ou o interesse público podem limitar o direito de propriedade. Exemplos incluem os seguintes controles: (i) de zoneamento feito pela Municipalidade, como limites para as construções de edificações, instalações industriais ou propriedades comerciais, assim como pelo Estado quanto às restrições ambientais; (ii) de segurança e interesse nacional; (iii) contra indivíduos insolventes ou companhias em falência, desfazendo-se de suas propriedades; (iv) governamental como ações de desapropriação; (v) o direito de uso da propriedade por terceiro; e (vi) o direito de propriedade deve ser exercido em conformidade com seus objetivos econômicos e sociais, preservando a fauna, flora, beleza natural, equilíbrio ecológico e herança artística e histórica, evitando a poluição do ar e da água.
7.4 Extinção dos direitos de propriedade
O direito de propriedade extingue-se: (i) por meio da transferência de propriedade a terceiro; (ii) desapropriação pelo governo, ou seja, quando a autoridade expropriante toma para si uma propriedade privada e paga uma indenização; (iii) renúncia; (iv) destruição ou abandono da propriedade.
7.5 Registro imobiliário
O sistema de registro imobiliário no Brasil é baseado em documento denominado matrícula, sendo que a cada uma delas corresponde um único imóvel. Tais matrículas são controladas e organizadas pelos Cartórios de Registro de Imóveis, que exercem sua jurisdição sobre uma região determinada (seja a parcela de uma cidade ou mais de uma cidade, dependendo da região).
A aquisição da propriedade imobiliária se torna efetiva apenas por meio do registro de um título válido, que dê causa à transferência da propriedade, por parte do Cartório de Registro de Imóveis competente. Títulos de transferência da propriedade imobiliária apropriados incluem, a título exemplificativo: (i) escritura pública de compra e venda; (ii) decisão judicial em processo de desapropriação; e (iii) qualquer outro documento relacionado a transferência de um imóvel a um novo proprietário, como um documento societário que comprove que a integralização de capital de uma sociedade se deu por meio de bens imóveis.
7.6. Informações do registro público
A matrícula contém todas as informações relevantes relacionadas ao imóvel, como o proprietário, transações passadas envolvendo o imóvel, eventuais ônus existentes sobre o imóvel, área construída, limites e confrontações, etc.
Todos os atos que criem, modifiquem, extingam ou transfiram direitos sobre bens imóveis também devem ser registrados na respectiva matrícula, incluindo a aquisição que se deu em leilão, a aquisição originada de um processo de usucapião e o estabelecimento de direitos reais sobre o imóvel (como hipotecas e servidões).
7.7. Compra e venda de imóveis
7.7.1. Principais estágios e documentos
O processo de aquisição de bens imóveis é geralmente divido em três estágios principais: o estágio pré-contratual, o estágio contratual e o estágio pós-fechamento.
As negociações comerciais, na maioria das vezes, ocorrem durante a fase pré-contratual, em que as partes começam a discutir aspectos centrais da operação imobiliária proposta, os quais são geralmente regulados pelos termos e condições de uma carta de intenções não vinculante. Existe também a possibilidade de se estabelecer alguma proteção à negociação por meio de um instrumento de confidencialidade ou de exclusividade.
Na fase pré-contratual também costuma se celebrar um memorando de entendimentos. Questões centrais são geralmente acordadas nesse ponto, como a definição do imóvel objeto da negociação, os termos e condições em que o possível comprador deverá realizar a auditoria do imóvel, a definição do preço base do imóvel e o critério para futuros ajustes que eventualmente se façam necessários e as condições para que a operação obrigue as partes.
Após o término da fase pré-contratual as partes poderão executar: (i) uma escritura pública de compra e venda pela qual é outorgado o direito de aquisição do imóvel ao comprador, ou (ii) um compromisso de compra e venda, que poderá ser uma escritura ou um instrumento particular, e no qual o comprador terá o direito de adquirir a propriedade do bem imóvel se satisfizer determinadas condições estabelecidas pelas partes.
As partes podem livremente estabelecer em que ponto elas estarão legalmente obrigadas a completar a transação. Elas podem, por exemplo, decidir tornarem-se legalmente obrigadas na fase pré-contratual por meio da assinatura de uma carta de intenções vinculante. Porém, é necessário destacar que a celebração de instrumentos particulares ou públicos envolvendo a transferência da propriedade imóvel estabelece direitos e obrigações apenas entre as partes, não sendo oponível a terceiros não envolvidos na negociação, a menos que tais instrumentos estejam devidamente registrados. Até que o respectivo título seja efetivamente registrado, o proprietário constante na matrícula do imóvel continua sendo considerado dono do imóvel e continua podendo exercer todos os direitos relacionados à propriedade.
Desse modo, o respectivo título, como a escritura pública de compra e venda, deve ser levado a registro perante o Cartório de Registro de Imóveis competente após a sua execução, para que, então, a transferência da propriedade se dê de maneira irrevogável. Em até 30 dias após o pedido de registro, o oficial do Cartório de Registro de Imóveis deverá registrar o título ou requisitar documentos ou informações adicionais para completar o registro.
7.7.2. Adjudicação do Compromisso de Venda e Compra
Caso o comprador ou o vendedor se recusem a celebrar a escritura definitiva de venda e compra, tendo firmado um compromisso de venda e compra válido e registrado na matrícula do imóvel, é possível realizar a sua adjudicação compulsória. O fim da adjudicação compulsória é compelir o promitente vendedor a transferir a propriedade através de sentença judicial ou decisão administrativa do Registro de Imóveis, que tem a competência de substituir a vontade do inadimplente. Tal procedimento pode ser realizado pela via judicial e pela via extrajudicial, diretamente no Registro de Imóveis.
7.7.3. Responsabilidade do vendedor
O vendedor deve agir conforme a boa-fé em todos os aspectos da transação imobiliária. Isso significa que o vendedor deve providenciar qualquer documento ou informação que o comprador razoavelmente requisitar no curso de sua auditoria da propriedade do vendedor ou de outros aspectos relevantes da operação imobiliária.
O Código Civil brasileiro prevê que, a menos que as partes estabeleçam contratualmente em contrário, o vendedor deverá indenizar quaisquer danos sofridos pelo comprador em caso de perda da propriedade devida à invalidade do título.
7.7.4. Auditoria
O comprador geralmente realiza uma auditoria legal para análise dos seguintes aspectos: (i) propriedade do imóvel; (ii) circunstâncias que possam caracterizar a venda do imóvel como fraude contra credores ou fraude contra execução; (iii) escrituras de doação do imóvel por entidades públicas, para verificar a existência de possíveis restrições ao exercício do direito de propriedade pelo particular; (iv) ônus eventualmente existentes sobre o imóvel e indicados em sua matrícula; (v) riscos relacionados a contratos de locação e quaisquer outras formas de ocupação; (vi) existência e adequação das licenças operacionais relacionadas ao imóvel; (vii) o cadastro do imóvel na sua respectiva prefeitura, quando o imóvel for urbano, ou no Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA), quando o imóvel for rural; e (viii) a possibilidade de existência de passivos ambientais. Uma vez que as disposições da Lei n. 13.097/2015 (atos de concentração na matrícula) não são regularmente aplicados em tais transações, assim como há uma discussão sobre a validade das disposições desde a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, a auditoria ainda é uma prática recomendável para evitar a caracterização de fraude à execução.
7.7.5. Garantias oferecidas pelo vendedor
O vendedor geralmente presta declarações ao comprador sobre (i) a propriedade e a posse do imóvel; (ii) a inexistência de ônus sobre o imóvel; (iii) a possibilidade da adequada ocupação e utilização do imóvel; (iii) a inexistência de processos judiciais ou administrativos que possam afetar o direito de propriedade sobre o imóvel; (iv) a existência e adequação de licenças operacionais; e (v) a observância de regulações ambientais. Outras declarações podem ser aplicáveis conforme caso a caso.
7.7.6. Responsabilidade do comprador
Em algumas situações, o comprador pode ser responsabilizado por fatos que ocorreram antes de este ocupar ou adquirir o imóvel.
Após a aquisição da propriedade, o comprador passa a ser responsável por eventuais ônus ou dívidas condominiais relacionados ao imóvel, assim como por impostos imobiliários não pagos. Além disso, a responsabilidade civil ambiental também é transferida ao comprador, que estará obrigado a reparar eventuais danos ambientais relacionados à contaminação do solo ainda que estes não tenham sido causados por ele.
7.7.7. Despesas do vendedor e do comprador
O comprador geralmente paga as despesas relacionadas (i) ao seu próprio advogado, ao corretor de imóveis e a outros profissionais possivelmente envolvidos com a auditoria imobiliária; (ii) à lavratura e ao registro das escrituras públicas; (iii) aos emolumentos e impostos cobrados para a realização do registro da transferência da propriedade imóvel; e (iv) aos impostos e taxas devidos após a transferência da propriedade.
O vendedor geralmente arca com as despesas relacionadas (i) ao seu próprio advogado; (ii) a preparação dos documentos e informações fornecidos para a realização da auditoria do imóvel; e (iii) aos impostos e taxas devidos antes da transferência da propriedade.
7.8 Condomínio
Uma ou mais pessoas podem ser proprietários de um bem imóvel. Mesmo que a propriedade seja um direito absoluto e exclusivo, várias pessoas podem exercer o direito de propriedade sobre o mesmo imóvel, formando um condomínio civil. Sob esse condomínio, cada coproprietário tem o direito legal à uma fração ideal do imóvel, e cada qual paga as taxas relacionadas à propriedade de acordo com a sua fração ideal detida.
Ademais, coproprietários possuem o direito de preferência na aquisição da fração ideal dos demais coproprietários. Se um coproprietário vender sua fração ideal sem o consentimento prévio de outros coproprietários, estes poderão, depositando o preço da fração ideal, requerer a nulidade da venda e haver tal fração para si.
7.9 Distratos
A Lei n. 13.786/2018 estabeleceu diretrizes aplicáveis ao distrato no contexto de aquisição de imóveis durante o desenvolvimento da incorporação ou loteamento. Também estabeleceu o período de tolerância de 180 dias, assim como o valor e as hipóteses de penalidades nas quais cada parte ficaria responsável.
7.10. Locação de Imóveis
7.10.1. Negociação e assinatura das locações
A locação de imóveis urbanos no Brasil é regulada, principalmente, pela Lei de Locações (Lei Federal n. 8.425/1991). Essa lei estabelece as regras gerais que o locador e o locatário devem observar durante o prazo da locação.
Os contratos de locação podem ser orais ou escritos, públicos ou privados. Por praxe de mercado, adota-se, normalmente, a forma escrita por garantir às partes maior segurança e conferir ao locatário certos direitos, por exemplo o direito de renovação de locação comercial, que depende da existência de um contrato escrito.
Além dos contratos de locação padrões, pode haver outros tipos de locação que requerem uma negociação mais sofisticada e apurada, devido aos investimentos, prazo e complexidade da atividade a ser desenvolvida.
Ainda que o registro da locação perante o Cartório de Registro de Imóveis competente não seja um requisito formal para a sua validade, alguns direitos só se tornam efetivos contra terceiros após o registro da locação, incluindo (i) o direito de preferência do locatário, e (ii) o direito do locatário de continuar nessa condição até o término do prazo da locação em caso de venda do imóvel por parte do locador (Cláusula de Vigência).
7.10.2. Revisão do valor do aluguel
Após três anos da execução do contrato de locação, se o valor do aluguel for insatisfatório para qualquer das partes, a parte insatisfeita pode requerer judicialmente o reajuste do valor do aluguel de acordo com os preços em prática no mercado.
A indexação do aluguel é uma prática legítima no direito brasileiro, sendo uma prática bastante comum. Ela deve estar baseada em um índice aprovado legalmente e só pode ser realizada uma vez por ano.
7.10.3. Prazo da locação
A Lei de Locações e o Código Civil brasileiro não estabelecem um prazo mínimo ou máximo para os contratos de locação. Qualquer locação não residencial que tenha sido celebrada por escrito e esteja vigendo há um tempo mínimo de cinco anos pode ser renovada ao exclusivo critério do locatário e se este (i) não estiver inadimplente, (ii) tiver exercido a mesma atividade no imóvel locado nos últimos três anos, e (iii) ajuizar uma ação entre um ano e seis meses antes do término da locação. Sendo assim, geralmente são estabelecidos prazos de cinco anos nos contratos de locação não residenciais.
Os termos e condições da locação devem ser observados pelo novo proprietário quando o contrato de locação contiver uma Cláusula de Vigência e estiver devidamente registrado na matrícula do imóvel.
7.10.4. Cessão e Sublocação
A menos que expressamente previsto no contrato de locação, qualquer cessão parcial ou total da locação ou sublocação do imóvel dependerá da aprovação prévia e por escrito do locador. Ainda, em locações não residenciais as partes podem estabelecer que a alteração do controle societário dependerá de aprovação prévia do locador.
7.10.5. Manutenção do imóvel locado
O locador deve realizar qualquer reparo ou construção relacionada à estrutura do prédio que se façam necessárias para manter o prédio em condições estruturais aceitáveis.
O locatário é responsável pela manutenção do imóvel locado em bom estado de conservação a partir do início do prazo da locação.
7.10.6. Rescisão do contrato de locação
O locador não pode rescindir um contrato de locação por prazo determinado , exceto nos seguintes casos: (i) inobservância de alguma disposição contratual por parte do locatário; (ii) impedimento, por parte do locatário, da entrada do locador para que este realize reparos emergenciais no imóvel; (iii) contrato de locação por prazo indeterminado; e (iv) acordo entre as partes.
O locatário pode rescindir a locação com ou sem justificativa a qualquer tempo. O contrato de locação pode estabelecer uma multa para os casos de rescisão antecipada sem justificativa (normalmente a multa é equivalente a três aluguéis). Tal multa deve ser calculada proporcionalmente ao tempo da locação já cumprido pelo locatário e não é devida nos seguintes casos: (i) quando a locação é por prazo indeterminado e (ii) se os reparos emergenciais, que são de responsabilidade do locador, durarem mais do que 30 dias para serem realizados.
7.11. Restrições à propriedade ou à posse de imóveis rurais por estrangeiros
Não há restrições à propriedade ou à posse de imóveis urbanos por estrangeiros no Brasil.
Em relação à propriedade e à posse de imóveis rurais, há dois tipos de restrições: (i) aquisição e arrendamento de imóveis rurais por pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras (Lei Federal n. 5.709/1971 e Lei Federal n. 8.629/1993); e (ii) aquisição da posse, propriedade ou qualquer outro direito real sobre imóveis rurais localizados em até 150 quilômetros da área de fronteira por pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras ou por sociedades brasileiras com maioria de capital estrangeiro (Lei Federal n. 6.634/1979). Tal restrição também se aplica para a aquisição de qualquer participação societária, por pessoa física ou jurídica estrangeira, em uma sociedade brasileira que tenha a propriedade, a posse ou qualquer outro direito real sobre imóvel rural localizado em até 150 quilômetros da área de fronteira.
O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) publicou uma recomendação, datada de 13 de julho de 2010, para que os oficiais de Registro de Imóveis observem as disposições da Lei 5.079/1971. A Advocacia Geral da União (AGU) publicou um parecer em 23 de agosto de 2010 com o objetivo de reestabelecer as restrições para a aquisição de imóveis rurais no Brasil por sociedades brasileiras com maioria de capital estrangeiro.
Recentemente, foi ajuizada no Supremo Tribunal Federal (STF) uma ação contra o Estado de São Paulo em decorrência de decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que julgou inconstitucional o parecer emitido pela AGU em 2010.
A ação foi ajuizada no STF pela AGU e pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA), em 25 de junho de 2014, requerendo a suspensão liminar e, ao final, a anulação definitiva do Parecer nº 461-12-E da Corregedoria-Geral de Justiça de São Paulo, emitido em 3 de dezembro de 2012 em virtude da decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo sobre o tema.
Tal parecer dispensa os tabeliães e oficiais de registro do Estado de São Paulo de observarem as disposições da Lei nº 5.709/71 e, na prática, autoriza a livre aquisição de imóveis rurais no Estado de São Paulo por pessoas jurídicas brasileiras cuja maioria do capital social seja detida por pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras.
A decisão do caso pelo STF constituirá, certamente, o mais importante precedente jurisprudencial sobre o polêmico tema. Desde 2010, quando a AGU emitiu seu parecer defendendo a constitucionalidade das restrições impostas à aquisição de imóveis rurais, o assunto tem sido objeto de intensos debates em razão de seus impactos adversos para o desenvolvimento do setor agroindustrial brasileiro e reflete um dos mais importantes debates políticos atuais.
Além disso, a Lei n. 13.986/2020 trouxe uma alteração à Lei n. 5.709/71, permitindo a transmissão de propriedade rural por meio de consolidação de propriedade fiduciária ou por recebimento em liquidação de transação com pessoa jurídica a pessoa jurídica estrangeira. O recebimento poderá ser efetivado mediante a excussão da garantia real estabelecida sobre a propriedade rural, dação em pagamento ou qualquer outra forma.
7.12 Fundos de Investimento Imobiliário
A constituição, operação e administração dos Fundos de Investimento Imobiliário (“FII”) no Brasil são reguladas pela Lei n° 8.668, Instrução nº 472/2008 (“Instrução CVM 472”) da Comissão Brasileira de Valores Mobiliários (“CVM”), que atua na regulação da organização e operação dos Fundos de Investimento Imobiliários, assim como nos requisitos para seu registro e incorporação.
Os fundos são condomínios fechados e, portanto, não são dotados de personalidade jurídica, diferindo assim dos trusts de investimento imobiliário americanos. O capital do FII é dividido em cotas (exemplo: valores mobiliários como previsto na Lei n° 6.385/76 – Lei do Mercado de Capitais), as quais normalmente são vendidas a investidores, em sua maioria fundos de pensão e outras entidades de grande porte. Todavia, não há limitação legal referente ao público a quem as cotas devem ser vendidas, e essa questão pode ser descrita na oferta pública, a qual, por sua vez, pode ser estruturada de forma a ser direcionada ao público alvo. O FII pode ter duração determinada ou indeterminada. A sua constituição é sujeita a uma aprovação prévia da CVM, que também é responsável pela supervisão de todas as suas operações. Os recursos do FII, sejam eles provenientes de investidores brasileiros ou estrangeiros, captados pelo sistema de distribuição de valores mobiliários, devem ser aplicados principalmente em empreendimentos imobiliários, os quais podem compreender (i) direitos reais sobre ativos imobiliários, (ii) ações, debentures e outros valores mobiliários, dos quais os emissores tem como atividade principal aquelas permitidas para FII, (iii) ações ou quotas de sociedades imobiliárias.
- Autores: Vladimir Miranda Abreu – sócio de TozziniFreire Advogados na área de Negócios Imobiliários, Pablo Meira Queiroz – sócio de TozziniFreire Advogados na área de Negócios Imobiliários, Anelio Junqueira Lopes Borges – Advogado de TozziniFreire Advogados na área de Negócios Imobiliários e Gabriela Nunes Machado – Advogada de TozziniFreire Advogados na área de Negócios Imobiliários.
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