Doing Business in Brazil

27. Direito de Defesa da Concorrência (“Antitruste”)

07/05/19

27.1.Introdução  

Livre Concorrência é um princípio constitucional disciplinado pelo art. 170, inciso IV, da Constituição Federal (“CF”), o qual tem por objetivo a tutela do mercado, reprimindo “o abuso de poder econômico que vise à dominação do mercado, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”. Sendo assim, é dever do Estado zelar pela prevenção/repressão de práticas abusivas, exercidas por agentes de mercado com posição dominante, quando trouxerem efeitos prejudiciais à livre concorrência.

A Lei n° 4.137/1962 – primeira Lei Antitruste Brasileira – foi fortemente influenciada pelas regras norte-americanas e vigorou por quase 30 (trinta) anos. Entretanto, a sua aplicação foi bastante escassa, em razão de a estrutura institucional por ela criada ser praticamente inoperante.
Posteriormente, entrou em vigor a Lei n° 8.158/1991, que permaneceu vigente por um curto período.

Em 1994, com a edição da Lei nº 8.884/1994, uma legislação totalmente funcional, ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, a Agência Antitruste Brasileira, foi conferida nova estrutura e ele se transformou em autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça, com personalidade jurídica e função judicante, o que lhe proporcionou maior autonomia e credibilidade em relação às legislações anteriores. A Lei nº 8.884/1994 também consolidou a proteção à defesa da concorrência como um dos pilares da economia do País.

Entretanto, face a algumas ineficiências associadas com a existência de agências sobrepostas, as discussões sobre os requisitos para a notificação de transações, dentre outros, tornou-se urgente discutir alterações na legislação, o que resultou na sua completa reforma.

Finalmente, em maio de 2012, a Lei nº 12.529/2011, atual Lei Antitruste Brasileira, entrou em vigor, estabelecendo uma nova estrutura ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, permitindo uma atuação mais efetiva pelo CADE e introduzindo o sistema de controle prévio de operações. Com a nova Lei, a política de defesa da concorrência, no Brasil, mudou de forma significativa.

27.1 Livre Concorrência e Constituição Federal do Brasil
Livre Concorrência é um princípio constitucional, disciplinado pelo art. 170, inciso IV, da Constituição Federal (CF), o qual tem por objetivo a tutela do sistema de mercado, reprimindo “o abuso de poder econômico que vise à dominação do mercado, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros” (art. 173,§ 4°, da CF). Sendo assim, é dever do Estado zelar pela prevenção/repressão de práticas abusivas, exercidas por agentes de mercado com posição dominante, quando trouxerem efeitos prejudiciais à livre concorrência.

Economias de mercado, com respaldo no princípio da Livre Concorrência, proporcionam aos consumidores menores preços, maior diversidade na escolha de produtos, além de estimular investimentos em inovação, que resultam em melhor aplicação de recursos da sociedade e, por conseqüência, amplia o bem-estar do mercado.

Com base nesse princípio, portanto, o Estado intervirá na economia para reprimir práticas abusivas exercidas por agentes econômicos com posição dominante, a fim de garantir um ambiente saudável à coletividade.

27.2. Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC 

O SBDC é formado (i) pelo CADE e (ii) pela Secretaria da Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência (“SEPRAC”), vinculada ao Ministério da Economia, que sucedeu a extinta Secretaria de Acompanhamento Econômico (“SEAE”), cada qual com funções distintas, conforme mais bem detalhado a seguir.

27.2. Lei n.° 8.884/94

27.2.1. Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE

O CADE é o principal órgão responsável pela proteção da livre concorrência no Brasil, com competência para a instrução de processos administrativos relacionados a violações da ordem econômica, bem como para a análise de atos de concentração econômica (estas competências pertenciam às antigas SDE – Secretaria de Direito Econômico e SEAE).

É formado pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, pela Superintendência-Geral e pelo Departamento de Estudos Econômicos.

27.2.1.1. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica 

O Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (“Tribunal Administrativo”), órgão judicante, é composto por um Presidente e seis Conselheiros, nomeados pelo presidente da República depois de aprovados pelo Senado Federal, todos com mandato de quatro anos, sendo vedada a recondução.

Ao Tribunal Administrativo compete, em síntese, dentre outros, decidir sobre a existência de infração da ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei; julgar os processos administrativos para imposição de sanções administrativas instaurados pela Superintendência-Geral; apreciar os recursos contra as medidas preventivas adotadas pelo Conselheiro-Relator ou pela Superintendência-Geral; analisar os termos do compromisso de cessação de prática e dos acordos em controle de concentrações.

27.2.1.2. Superintendência Geral – SG 

A SG, por sua vez, é composta por um Superintendente-Geral, com um mandato de dois anos, que pode ser renovado uma única vez e por dois Superintendentes-Adjuntos. O Superintendente-Geral é nomeado pelo Presidente da República depois da aprovação do Senado Federal, ao passo que os Superintendentes-Adjuntos são nomeados pelo Superintendente-Geral.

O papel da SG é de investigação e instrução dos casos, tendo as seguintes principais atribuições: (i) instauração, instrução e emissão de pareceres em processos para investigar condutas anticompetitivas; (ii) instrução e emissão de pareceres em atos de concentração econômica; e (iii) propositura de acordos e medidas preventivas.

27.2.1.3. Departamento de Estudos Econômicos – DEE 

O DEE é dirigido por um Economista-Chefe, que é nomeado, conjuntamente, pelo Superintendente-Geral e pelo Presidente.

O DEE é responsável por dois ramos de atividades complementares: primeiramente, aconselhando o Superintendente-Geral e o Tribunal Administrativo na instrução e análise de processos administrativos que tratam de atos de concentração econômica e de condutas anticompetitivas e, em segundo lugar, elaborando estudos para assegurar a atualização técnica e científica do CADE.

27.2.2. Secretaria da Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência – SEPRAC 

A SEPRAC é responsável pela denominada “advocacia da concorrência” perante os órgãos do governo e a sociedade.

Isto significa que ela promove a livre concorrência, opinando sobre propostas legislativas ou minutas de atos normativos relacionados a assuntos associados à livre concorrência, propondo a revisão de leis, decretos e regulamentos, pronunciando-se sobre pedidos de revisão de tarifas e elaborando estudos que avaliem a concorrência em setores específicos da economia, para subsidiar as decisões que serão proferidas pelos órgãos governamentais.

27.3. As Funções do CADE

O CADE, basicamente, desempenha três funções principais, a saber: a preventiva; a repressiva e a educativa.

O Controle Preventivo corresponde à análise e às decisões em atos de concentração econômica entre grandes empresas que podem prejudicar a livre competição (“Atos de Concentração Econômica” – mais bem detalhados na Seção 27.4, abaixo).

O Controle Repressivo corresponde à análise e ao julgamento das condutas infrativas da concorrência, as quais estão previstas no art. 36 e seguintes da Lei nº 12.529/2011 e no Regimento Interno do CADE. O § 3º, inciso I, do referido artigo traz uma lista exemplificativa, e não exaustiva, das condutas que podem ser danosas ao mercado, tais como, cartéis, vendas casadas, preços predatórios, acordos de exclusividade, dentre outras.

O Papel Educativo, por sua vez, volta-se à difusão da cultura da livre concorrência, notadamente, no desenvolvimento da política antitruste, como forma de implementação de políticas públicas, por meio de parcerias com instituições e órgãos governamentais, resultando na consolidação de conceitos, crescente interesse acadêmico pela área, difusão da política concorrencial junto à sociedade e aprimoramento técnico das decisões.

27.4. Ato de Concentração Econômica

De acordo com a Lei Antitruste Brasileira (artigo 90 da Lei nº 12.529/2011), uma determinada transação é considerada como um ato de concentração econômica quando:

I. Duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;
II. Uma ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, o controle ou partes de uma ou outras empresas, por meio da compra ou permuta de ações, participações societárias, títulos conversíveis, tangíveis ou intangíveis ou qualquer tipo de contrato;
III. Uma ou mais empresas incorpora(m) outra ou outras empresas; ou
IV. Duas ou mais empresas celebram contrato associativo1, consórcio ou joint venture (exceto quando relacionado à participação em procedimentos licitatórios).

Adicionalmente, as transações acima elencadas devem ser submetidas à análise prévia do CADE se elas preencherem aos seguintes requisitos, de forma cumulativa2:

i. pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no Brasil, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 750.000.000,00 (setecentos e cinquenta milhões de reais); e

ii. pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no Brasil, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 75.000.000,00 (setenta e cinco milhões de reais).

Dessa forma, as transações que estejam sujeitas à notificação obrigatória ao CADE não podem ser consumadas até que este profira uma decisão final, sob pena de infração legal e de incorrer na prática do denominado gun jumping, conforme será mais bem detalhado na Seção 27.6, abaixo.

27.5. Sistema da Notificação Prévia

A Lei nº 12.529/2011 introduziu o sistema da análise prévia de atos de concentração econômica, que substituiu o antigo regime da submissão a posteriori no Brasil, consistindo, basicamente, na obrigação de que uma transação notificável de acordo com a definição de um ato de concentração econômica deve ser submetido à análise e aprovação do CADE previamente à sua consumação.

No antigo sistema, um ato de concentração econômica poderia ser notificado ao CADE a posteriori, em até quinze dias úteis depois de consumado.

O novo sistema de notificação prévia tem por objetivo evitar prejuízos irreparáveis para o mercado e para os consumidores, ao assegurar que as condições de mercado sejam preservadas enquanto a análise pelo SBDC for realizada.

27.6. O Gun Jumping

Com o novo sistema de controle prévio dos atos de concentração econômica introduzido pela Lei nº 12.529/11, surgiu o denominado gun jumping, originário do direito econômico norte-americano, que consiste na consumação prematura do negócio pelas partes, sem que o CADE o tenha autorizado, em violação ao regime da notificação prévia.

Dessa forma, a empresa que incorrer no “gun jumping” está sujeita ao pagamento de multas que podem variar entre R$60 mil e R$60 milhões, além da possível anulação dos atos realizados pelas partes antes da obtenção da aprovação do CADE e de abertura de processo administrativo para apuração de eventual conduta anticompetitiva.

Como consequência, as empresas sujeitas a uma operação notificável devem manter suas estruturas físicas e condições competitivas inalteradas até a decisão final do CADE e não podem trocar informações sensíveis que não sejam estritamente necessárias para a celebração do instrumento formal, antes de terem a decisão final do CADE.

27.7. Taxa de Notificação de Atos de Concentração Econômica

Quanto aos custos, o administrado deverá arcar com a Taxa Processual de R$85.000,00, atualmente em vigor3, quando notificar uma operação ao SBDC. 

27.8. Análise de Atos de Concentração Econômica 

A notificação de pedidos de aprovação de atos de concentração econômica no rito ordinário deverá ser acompanhada dos documentos e informações relacionados no Anexo I da Resolução nº 02, de 29 de maio de 2012, com as alterações introduzidas pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014.

A Resolução nº 02 também inclui um formulário a ser preenchido pelas partes para as operações notificáveis de acordo com o procedimento sumário (Anexo II). O CADE utilizará o procedimento sumário nos casos em que as operações possuam um impacto competitivo menor, por serem consideradas simples, cujas decisões são usualmente proferidas em menos de 30 (trinta) dias da data do protocolo da notificação.

A notificação deverá ser apresentada, sempre que possível, em conjunto pelas partes da operação, as quais deverão informar, imediatamente, qualquer alteração posterior dos dados constantes do pedido inicial.
No que tange ao tempo de análise, a Lei nº 12.529/2011 estabelece o prazo de 240 dias, a contar do protocolo da notificação da operação ou de sua emenda.
Se for o caso, a SG poderá, por meio de decisão fundamentada, declarar a operação como complexa e determinar a realização de nova instrução complementar, especificando as diligências a serem produzidas. Caso isso ocorra, poderá a SG requerer ao Tribunal Administrativo a prorrogação do prazo de 240 dias anteriormente mencionado por 90 dias adicionais.

Concluída a instrução complementar, a SG deverá manifestar-se sobre seu satisfatório cumprimento, recebendo-a como adequada ao exame de mérito ou determinando que seja refeita, por estar incompleta. No exame de mérito, deverá a SG: (i) proferir decisão aprovando o ato sem restrições; ou (ii) oferecer impugnação perante o Tribunal Administrativo, caso entendaque o ato deva ser rejeitado, aprovado com restrições ou que não existam elementos conclusivos quanto aos seus efeitos no mercado.

No prazo de quinze dias, contado a partir da publicação da decisão da SG que aprovar o ato de concentração, no rito sumário ou ordinário, caberá recurso ao Tribunal Administrativo, que poderá ser interposto por terceiros interessados ou, em se tratando de mercado regulado, pela respectiva agência reguladora.

Além disso, o Tribunal Administrativo poderá, mediante provocação de um de seus Conselheiros e em decisão fundamentada, avocar o processo para julgamento, que será considerado o Conselheiro-Relator. Nesse caso, o Conselheiro-Relator proferirá decisão determinando a inclusão do processo em pauta para julgamento, caso entenda que se encontra suficientemente instruído ou determinará a realização de instrução complementar, se necessário, podendo, a seu critério, solicitar que a SG a realize, declarando os pontos controversos e especificando as diligências a serem produzidas.

Quando do julgamento, o Plenário do CADE poderá aprovar o ato de concentração integralmente, rejeitá-lo ou aprová-lo parcialmente, caso em que determinará as restrições que deverão ser observadas, como condição para a validade e eficácia da operação.

Julgado o processo no mérito, o ato não poderá ser novamente apresentado, nem revisto no âmbito do Poder Executivo.

27.9. Consulta

Há, ainda, a possibilidade da submissão de Consulta ao CADE, para que este se posicione acerca da possibilidade de determinadas condutas serem ou não consideradas prejudiciais ao ambiente concorrencial.

Para apresentação da Consulta, o administrado deverá recolher uma taxa processual, atualmente equivalente a R$15.000,00 , nos termos do artigo 23 da Lei nº 12.529/2011, com as alterações introduzidas pela Lei nº 13.196/154.

27.10. Condutas Infrativas à Concorrência

27.10.1. Artigo 36 da Lei nº 12.529/2011 

O art. 36 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que uma conduta é considerada infração da ordem econômica quando sua adoção tiver por objeto ou puder acarretar os seguintes efeitos, ainda que estes sejam potenciais: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência; (ii) aumentar arbitrariamente os lucros do agente econômico; (iii) dominar mercados relevantes de bens e serviços; e (iv) quando o agente econômico exercer seu poder de mercado de forma abusiva.

A caracterização de uma infração da ordem econômica ocorre independentemente de culpa do agente e pode ser configurada, ainda que os efeitos nocivos sejam somente potenciais.

O mesmo artigo 36, em seu § 3º, exemplifica algumas condutas infrativas, na medida em que acarretem os efeitos nocivos previstos no caput e incisos do referido art. 36. Note-se que as condutas serão analisadas pelo CADE caso a caso.

Dentre tais condutas, destacam-se: cartel; preços predatórios; fixação de preço de revenda; restrições territoriais da base de clientes; acordos de exclusividade; venda casada; e discriminação de preços.

27.10.2. Pena  

As penalidades aplicáveis, se caracterizada infração da ordem econômica, poderão atingir até 20% do valor do faturamento bruto da empresa envolvida, no ramo de atividade em que ocorreu a infração, referente ao ano anterior à instauração do processo administrativo; e de 1% a 20% da multa aplicada à empresa à pessoa física do seu administrador, que, direta ou indiretamente, tenha participado da conduta, além de certas proibições, como operar, contratar ou obter benefícios junto a organismos públicos.

Não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa para as demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, poderá variar entre R$50.000,00 e R$2.000.000.000,005.

Quando se tratar de prática reincidente, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.

Serão levados em consideração, na aplicação das penas, os seguintes fatores: (i) o dolo do agente e a gravidade da infração; (ii) a boa-fé do infrator e a vantagem por ele auferida/pretendida; (iii) a consumação da infração; (iv) o grau de lesão ou perigo de lesão à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; (v) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; (vi) o porte das empresas e a sua situação econômica; e (vii) a reincidência.

27.11. Revisão Judicial das Decisões do CADE 

O CADE é a última instância, na esfera administrativa, responsável pela decisão final sobre a matéria concorrencial. Porém, as decisões do CADE podem ser contestadas na esfera judicial, conforme preconiza o art. 5°, XXXV, da CF, c/c art. 109, I.

Nas ações em que o CADE figurar como autor ou réu ou na condição de assistente ou oponente, o foro competente é a Seção Judiciária do Distrito Federal. Por outro lado, nas causas em que se cuida da execução judicial das decisões do CADE, cominando multa ou impondo obrigação de fazer ou não fazer, o CADE poderá optar em propor a ação na sede do domicílio do executado.

Ressalte-se que as decisões do CADE que impõem multa são títulos executivos extrajudiciais, de acordo com art. 93 da Lei n° 12.529/2011, devendo as multas ser inscritas na dívida ativa da União Federal.

Não obstante o tempo despendido para análise de determinada transação/conduta na esfera administrativa, o processo também pode perdurar durante anos na esfera judicial, em razão da morosidade da Justiça.

27.12. Relação entre o SBDC e Outras Instituições

O SBDC atua em conjunto com órgãos federais e agências reguladoras, que são responsáveis por certos setores da economia, principalmente por infraestrutura e serviços públicos.

Exemplo disso está no acordo de cooperação firmado em 2014 entre o CADE e a Controladoria-Geral da União (CGU), visando à cooperação técnica e operacional em relação à repressão a fraudes em licitações.

Há diversos outros acordos firmados entre o CADE e órgãos governamentais, dentre os quais se destacam: Acordo de Cooperação Técnica entre a União Federal, por intermédio do Ministério da Justiça, com a interveniência do Departamento de Polícia Federal e o CADE, para o desenvolvimento de projetos e atividades de interesse comum.

 Acordo de Cooperação Técnica entre o CADE e o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES.

 Acordo de Cooperação Técnica nº 05/2013 entre o CADE e a Agência Nacional de Saúde Complementar (ANS).

 Acordo de Cooperação Técnica entre o CADE e a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP).

 Acordo de Cooperação nº 004/2013 entre o CADE e Associação dos Juízes Federais (AJUFE).

 Acordo de Cooperação nº 001/2013 entre o CADE e o Centro de Estudos de Direito Econômico e Social (CEDES).

 Acordo de Cooperação Técnica entre o CADE e a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) para viabilizar ou aperfeiçoar a atuação de cada uma das autarquias, no âmbito de suas competências, ou, ainda, harmonizar, coordenar e articular estas atuações.

 Acordo de Cooperação Técnica entre o CADE e a Controladoria Geral do Município de São Paulo;

 Acordo de Cooperação Técnica entre o CADE e o Tribunal de Contas do Município de São Paulo.

 Acordo de Cooperação Técnica entre o CADE e o Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro.

 Acordo de Cooperação Técnica entre o CADE e a Controladoria Geral do Estado de Minas Gerais.

 Acordos de Cooperação Técnica firmados com o Ministério Público de diversos estados brasileiros.

Recentemente foram celebrados convênios, pelo CADE, com o INPI – Instituto Nacional de Propriedade Industrial6, ICC Brasil – Comitê Brasileiro da Câmara de Comércio Internaciona7, SNC – Secretaria Nacional do Consumidor8, dentre outros.

O CADE possui, ainda, acordos internacionais com diversas nações, além de Tratados e Protocolos de Cooperação com países do MERCOSUL. O SBDC também participa de diversos encontros internacionais para troca de experiências da política antitruste, tais como, a OCDE (Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico) e ICN (International Competition Network).

27.13. Incentivo a Programas de Compliance

Em vista dos riscos associados à prática de condutas anticoncorrenciais, tem sido incentivada a adoção de programas de compliance, inclusive pelo CADE, que publicou o “Guia – Programas de Compliance – Orientações Sobre Estruturação e Benefícios da Adoção dos Programas de Compliance Concorrencial”, estabelecendo diretrizes para as empresas a respeito desses programas, especificamente no âmbito da defesa da concorrência.

Não há um modelo único para programas de compliance, os quais podem ser mais ou menos complexos, a depender do porte, posição de mercado, atividades de cada empresa, dentre outros fatores.

Dentre os benefícios desses programas, podem ser citados os seguintes: prevenção de riscos de violação da legislação, identificação antecipada de problemas, reconhecimento de ilicitudes em outras organizações (concorrentes, fornecedores, distribuidores ou clientes), benefício reputacional, conscientização do quadro de pessoal e redução de custos e contingências.

1. A Resolução nº 17 do CADE regula a notificação de contratos associativos.
2. Artigo 88 da Lei nº 12529/11 e artigo 1º da Portaria Interministerial MJ/MF No. 994/12.
3. Abril/2019.
4. De 1º de dezembro de 2015.
5. Artigo 37, II da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011.
6. 13 de junho de 2018,
7. 20 de março de 2019.
8. 14 de maio de 2018.

 

 


Autoras: Sonia M. G. Marques Döbler, Fabiana Nitta e Graziella Dell´Osa

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