Doing Business in Brazil

28. Recuperação de empresas e falências

31/10/19

DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL:

A Lei nº 11.101/2005 regula a Recuperação Judicial (a antiga Concordata), a Recuperação Extrajudicial e a Falência do empresário e da sociedade empresária no Brasil (“LFR”).

Seu objetivo é a viabilização da superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, permitindo a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, primando pela preservação da empresa, sua função social e estimulando a atividade econômica.

No entanto, é preciso ter cautela para não se banalizar o instituto da Recuperação Judicial, que não foi criada para premiar a ineficiência do empresário ou a sua atuação irregular. Se a lei, por um lado, objetiva a superação da crise econômico-financeira da empresa e a sua preservação, por outro, ressalva também a proteção aos direitos e garantias dos credores, preservando-os, inclusive considerando a hipótese de convolação da Recuperação Judicial em Falência.

A LFR não se aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista e empresas sujeitas à liquidação extrajudicial (instituições financeiras, bancos, seguradoras, sociedade de capitalização), tampouco às empresas que já tenham obtido a concessão do benefício há menos de 05 (cinco) anos e/ou sejam geridas por empresários condenados por crime falimentar. Além disso, para que o pedido seja deferido, necessário se faz que a empresa comprove o exercício regular de suas atividades há mais de 02 (dois) anos.

O Juízo competente para apreciar o pedido é aquele onde se localiza o principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil, entendido como principal estabelecimento aquele onde houver o maior volume de negócios, que pode ser na sede da empresa devedora ou em alguma de suas filiais.

A petição inicial do pedido de processamento da Recuperação Judicial, conforme art. 51 da LFR, deverá conter:

I – a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira;

II – as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas [com] em estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de:

a) balanço patrimonial;
b) demonstração de resultados acumulados;
c) demonstração do resultado desde o último exercício social;
d) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção;

III – a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente;

IV – a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento;

V – certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores;

VI – a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor;

VII – os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras;

VIII – certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial;

IX – a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados.

Atualmente, em alguns casos específicos – e em caráter de exceção – os Juízes têm determinado a realização de perícia prévia ao deferimento do pedido, a fim de apurar se os documentos apresentados pelo devedor estão em conformidade om a exigência da LFR. Em geral, essa perícia tem por objetivo impedir que o instituto da Recuperação Judicial seja utilizado de forma fraudulenta.

Atendidos os requisitos e estando regular a apresentação da documentação exigida, será proferida decisão deferindo o processamento da Recuperação Judicial e determinando, no mesmo ato: i) nomeação do administrador judicial; ii) dispensa de certidões negativas fiscais para contratações privadas; iii) suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias corridos, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça stay period; iv) prestação de contas mensal pelo devedor enquanto perdurar a Recuperação Judicial, sob pena de destituição de seus administradores; v) intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas em que o devedor tiver estabelecimento; vi) expedição de edital contendo o resumo do pedido, a decisão que defere seu processamento e a relação nominal de credores, com valor atualizado de cada crédito até a data do ajuizamento do pedido e respectiva classificação, a ser publicado no órgão oficial.

Alguns tipos de ações não são atingidas pelo stay period, em especial as ações trabalhistas, acidentárias, que demandem quantia ilíquida, execuções fiscais (com relação a estas, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que apesar de não suspender, são vedados atos que reduzam o patrimônio da empresa em recuperação, para que não se impeça o cumprimento do plano de Recuperação Judicial homologado, o que, na prática, acaba implicando na sua suspensão), bem como aquelas referentes à créditos não submetidos ao procedimento recuperacional, que são aqueles derivados de: i) ACC – Adiantamento à Contrato de Câmbio; ii) propriedade fiduciária de bens imóveis ou móveis, inclusive cessão fiduciária de recebíveis e/ou títulos de crédito; iii) arrendamento mercantil; iv) propriedade ou promessa de venda de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade e v) propriedade em contrato de venda com reserva de domínio. Nestas hipóteses, não se admite, durante o prazo de suspensão, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

A finalidade do stay period é permitir que haja um fôlego para que a devedora, logo após o deferimento do processamento do pedido de Recuperação Judicial, consiga reorganizar suas atividades e negociar com os credores a construção de um plano que permita o soerguimento da empresa, tentando acomodar o interesse de todos, sem que haja o risco de uma alguma penhora, por exemplo. A LFR prevê que este prazo de 180 (cento e oitenta) dias é improrrogável. [l], No entanto, na prática, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que este prazo pode ser excepcionalmente prorrogado, desde que a culpa pelo retardamento do feito não possa ser imputada ao devedor, que deveria ter seu plano de Recuperação Judicial aprovado dentro desse período.

Publicado o edital contendo o resumo do pedido da devedora e a decisão que deferiu o processamento da Recuperação Judicial, bem como a relação nominal dos credores apresentada pelas recuperandas, aqueles terão o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar, ao administrador judicial, suas habilitações ou divergências com relação aos créditos relacionados, seja com relação aos valores, classe ou, até mesmo, requerendo a exclusão do crédito não submetido ao procedimento recuperacional. Após análise, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias – que, na maioria dos casos, não é observado – o administrador judicial fará publicar o segundo edital, com os créditos e valores que ele entende devidos. No prazo de 10 (dez) dias, qualquer credor (inclusive para questionar crédito de terceiro), o devedor ou seus sócios ou o Ministério Público, podem apresentar Impugnação de Crédito ao Juízo, que será processada em apartado, por dependência à Recuperação Judicial.

Consigne-se que a Impugnação não pode ser utilizada como substituição ao credor que não se habilitou/divergiu dentro do prazo referente ao primeiro edital publicado. Poderá este credor, no entanto, se valer da Habilitação Retardatária, com as limitações impostas pela lei em razão da não observância rigorosa do prazo. Os credores retardatários, com exceção dos trabalhistas, não terão direito a voto nas deliberações da assembleia geral de credores. Na falência, estes credores perdem não somente os numerários que lhe caberiam que, eventualmente, já tenham sido rateados, bem como a possibilidade de exigir os acessórios compreendidos entre o término do prazo e a data do pedido de habilitação. Após o julgamento das Impugnações de Crédito e eventuais Habilitações Retardatárias, o Juiz homologará o quadro geral de credores

A LFR prevê, ainda, que estão submetidos à Recuperação Judicial todos os créditos constituídos até o ajuizamento do pedido, ainda que não vencidos. Dispõe, também, que não se pode exigir do devedor, inclusive na falência, obrigações a título gratuito, como, por exemplo, uma doação e até mesmo um aval prestado sem interesse econômico direto da empresa, fiança, cessão, comodato, entre outros.

Os credores do devedor em Recuperação Judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso. As obrigações anteriores à Recuperação Judicial observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de Recuperação Judicial.

Os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a Recuperação Judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, serão considerados extraconcursais em caso de decretação de falência.

Deferido o processamento da Recuperação Judicial, a empresa deverá apresentar seu plano de Recuperação Judicial em até 60 (sessenta) dias, sob pena de convolação em falência, sendo certo que o plano não poderá prever pagamento antecipado de dívidas, tampouco conferir tratamento diferenciado a credores de uma mesma classe e/ou desfavorável a credores que a ele não estejam sujeitos. Há, no entanto, a possibilidade dos credores extraconcursais aderirem às condições de pagamento e cláusulas previstas no plano. Segundo o art. 50 da LFR, constituem meios de recuperação, entre outras hipóteses:

I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas;

II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;

III – alteração do controle societário;

IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos;

V – concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar;

VI – aumento de capital social;

VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados;

VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva;

IX – dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro;

X – constituição de sociedade de credores;

XI – venda parcial dos bens;

XII – equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de Recuperação Judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica;

XIII – usufruto da empresa;

XIV – administração compartilhada;

XV – emissão de valores mobiliários;

XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.

Consigne-se que os créditos trabalhistas ou decorrentes de acidentes do trabalho, já vencidos até a data do ajuizamento do pedido de Recuperação Judicial, deverão ser pagos no prazo máximo de 01 (um) ano, contado da data do referido pedido. Os créditos de natureza estritamente salarial, vencidos nos 03 (três) meses anteriores ao pedido de Recuperação Judicial, até o limite de 05 (cinco) salários mínimos por trabalhador, devem ser pagos em até 30 (trinta) dias da apresentação do plano, tendo em vista a natureza alimentar de tal verba. Não poderá haver previsão diversa no plano referente a esses créditos.

Recebido o plano, será publicado edital para intimação dos credores. Caso algum credor apresente objeção ao plano apresentado, deverá ser designada a assembleia geral de credores para deliberação, que deverá ser convocada em até 150 dias contados da decisão que deferiu o processamento da Recuperação Judicial, prazo que, não raramente, não é observado pelo Judiciário.

A assembleia será presidida pelo administrador judicial e se instalará em 1ª convocação, com a presença de credores titulares de mais da metade dos créditos de cada classe, computados pelo valor, e, em 2ª convocação, com qualquer número. Para fins exclusivos de votação, o crédito em moeda estrangeira será convertido para moeda nacional pelo câmbio da véspera da data de realização da assembleia.

Na ocasião, as 4 (quatro) classes de credores – trabalhistas, titulares de garantia real (penhor ou hipoteca até o limite do valor da garantia), quirografários e microempresas (ME) ou empresas de pequeno porte (EPP) – se reúnem para deliberar sobre plano de Recuperação Judicial apresentado pela devedora, podendo aprová-lo ou rejeitá-lo. Também poderão ser deliberados outros assuntos que sejam de interesse comum dos credores.

Na deliberação sobre o plano de Recuperação Judicial, todas as classes de credores deverão aprovar a proposta apresentada pela devedora. No entanto, na classe garantia real e quirografária, o plano deverá contar com a aprovação cumulativa de credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes e pela maioria simples dos credores presentes. Com relação às classes trabalhista e microempresas (ME) ou empresas de pequeno porte (EPP), basta a aprovação da proposta pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor do crédito.

Caso não haja a aprovação do plano na forma indicada no parágrafo anterior, o Juiz poderá conceder a Recuperação Judicial desde que tenha obtido, de forma cumulativa: i) o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos; ii) a aprovação de duas classes de credores, se houver três ou quatro classes ou, no caso da existência de apenas duas classes, a concordância de pelo menos uma delas; e iii) o voto favorável, na classe que tenha rejeitado o plano, de mais de um terço dos credores. Dá-se a esse instituto, o nome de cram down, que foi importado do direito norte-americano e que, em tradução livre, significa “empurrar goela abaixo”.

No entanto, o entendimento que prevalece no Superior Tribunal de Justiça é de que pode haver a homologação do plano de Recuperação Judicial por meio do cram down, ainda que não se obtenha o preenchimento de todos os requisitos para aprovação do plano constantes da LRF, sob o fundamento de que a manutenção da empresa ainda recuperável deve se sobrepor aos interesses de um ou de poucos credores divergentes.

O plano poderá sofrer alterações na assembleia geral de credores, desde que com a concordância expressa do devedor. A decisão da assembleia é soberana, cabendo ao Poder Judiciário apenas exercer o controle de legalidade das disposições constantes da proposta.

Aprovado o plano, o Juiz concederá a Recuperação Judicial, permanecendo o devedor nessa condição pelo prazo de 02 (dois) anos. Caso descumpra quaisquer das obrigações previstas no plano vencidas dentro deste prazo, terá sua falência decretada, hipótese que também ocorrerá caso o plano tenha sido rejeitado pela assembleia.

A jurisprudência tem entendido que, havendo carência para o pagamento da primeira parcela prevista no plano após o biênio ou previsão de pagamentos irrisórios nos dois primeiros anos, o prazo de fiscalização que a lei atribuiu ao juízo da recuperação, se iniciará após o término do prazo de carência (que pode ser considerado, inclusive, enquanto estiverem ocorrendo os pagamentos insignificantes).

A decisão que concede a Recuperação Judicial constitui-se título executivo judicial, sendo certo que os credores que tiverem suas obrigações vencidas após esse biênio, em caso de descumprimento, poderão executar a dívida novada pelo plano ou ajuizar pedido de falência.

DA FALÊNCIA:

Se decretada a falência, os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas, descontando-se os valores já liquidados no âmbito da Recuperação Judicial.

A decretação da falência implica no vencimento antecipado das dívidas do devedor e dos sócios de responsabilidade ilimitada.

O juízo da falência é universal, isto é, é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens e interesses do falido, salvo ações trabalhistas e fiscais, que tramitarão perante as justiças especializadas, sendo certo que, após o trânsito em julgado das decisões lá proferidas, serão habilitados os respectivos créditos no processo de falência.

A falência também pode ser decretada, caso a empresa em Recuperação Judicial deixe de cumprir obrigação não sujeita a este procedimento. Outra hipótese em que pode ser requerida a falência do devedor, é quando ele não paga, no vencimento, sem uma relevante razão de direito, obrigação líquida ou títulos protestados que ultrapassem o equivalente à 40 (quarenta) salários mínimos na data do pedido de falência. O pedido também pode ser realizado se, em ação executiva, o devedor não paga, não deposita ou não nomeia à penhora, no prazo legal, bens suficientes para honrar o compromisso.

Com a decretação da falência, afasta-se do comando da empresa o empresário devedor, que será substituído por um administrador judicial, nomeado pelo Juiz. Este irá gerir os recursos da empresa e a massa falida, que é o acervo que compreende o ativo (bens e crédito) e o passivo (débitos) do falido.

O administrador judicial irá verificar as dívidas e os bens do falido, procedendo sua arrecadação, para liquidação e pagamento dos credores. Serão 04 (quatro) as etapas de pagamento, que deverão obedecer a seguinte ordem:

1. Créditos trabalhistas;
2. Créditos oriundos dos pedidos de restituição;
3. Créditos extraconcursais;
4. Créditos concursais, obedecida a ordem prevista no art. 83 da LFR.

Concluída a realização do ativo e distribuído o produto entre os credores, o administrador judicial apresentará suas contas ao Juízo (se rejeitadas, poderá ser determinada a indisponibilidade dos bens do administrador e/ou o sequestro de seus bens) e, após julgadas, apresentará o relatório final, para que o Juiz possa proferir sentença encerrando a falência, contra a qual caberá recurso de apelação.

A sentença que declara extinta a falência resgata o início da contagem do prazo prescricional das obrigações do falido, suspenso com a declaração da quebra. Da mesma forma, permite o reinício das atividades pelo falido, desde que tenham sido declaradas extintas suas obrigações, sem a ocorrência de crime falimentar.

DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL:

A Recuperação Extrajudicial, na prática, nada mais é do que uma reestruturação de dívidas, um acordo extrajudicial celebrado entre a devedora e determinadas classes de credores, que é levado a homologação do Judiciário, desde que preenchidos os mesmos requisitos exigidos para o ajuizamento do pedido de Recuperação Judicial.

Não se sujeitam à Recuperação Extrajudicial os créditos trabalhistas, tributários e aqueles não sujeitos à Recuperação Judicial.

Para que o plano de Recuperação Extrajudicial possa ser submetido à homologação judicial, deverá contar com a assinatura de, ao menos, 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos. Em assim ocorrendo, haverá a submissão obrigatória ao plano dos demais credores da mesma espécie.

Os credores não submetidos não podem ser incluídos no plano a ser apresentado para homologação judicial, sendo inválida qualquer estipulação que implique na sua inclusão obrigatória. No entanto, por se tratar o crédito de um direito disponível, poderá haver a adesão voluntária de qualquer credor. Não serão considerados na apuração do quórum de aprovação os créditos não incluídos no plano, os quais não poderão ter suas condições ou valor originais alterados.

Os credores não poderão desistir da adesão ao plano, após a distribuição do pedido de homologação, salvo com a anuência expressa dos demais signatários.

O pedido de homologação do plano de Recuperação Extrajudicial não implicará na suspensão de direitos, ações ou execuções, nem impede que seja efetuado o pedido de falência pelos credores a ele não sujeitos, seja por impontualidade injustificada, prática de atos de falência ou execução frustrada. Não há, portanto, qualquer interferência da Recuperação Extrajudicial sobre os credores não sujeitos ao plano (sejam aqueles legalmente excluídos, sejam aqueles não incluídos pelo devedor), salvo com relação àqueles dissidentes que correspondem a mesma espécie dos 3/5 (três quintos) que subscreveram o acordo.

Não obstante a LFR não tenha previsto expressamente a necessidade do stay period para a Recuperação Extrajudicial, a doutrina e jurisprudência têm entendido que os credores a ela sujeitos terão suspensas as suas ações e execuções desde o ajuizamento do pedido até a homologação definitiva do plano, momento em que as dívidas serão novadas.

Distribuído e recebido o pedido de homologação do Plano de Recuperação Extrajudicial, o Juiz determinará a publicação de edital no órgão oficial e em jornal de grande circulação nacional ou das localidades da sede e das filiais do devedor, convocando os credores para apresentar, no prazo de 30 (trinta) dias, impugnação ao plano. A devedora deverá comprovar o envio de carta para cada um dos credores sujeitos ao plano e domiciliados no Brasil, que deverá conter as condições do plano e a informação sobre o prazo para eventual impugnação.

As únicas matérias que podem ser objeto da impugnação são aquelas previstas no art. 164, § 3º da LFR, quais sejam: i) o não preenchimento do percentual mínimo de 3/5 (três quintos) dos créditos; ii) a prática de atos de falência previstos no art. 94, III, da LFR ou a prática de fraude contra credores; ou iii) o descumprimento de quaisquer dos requisitos previstos da LFR ou outra exigência legal.

O plano de Recuperação Extrajudicial poderá permanecer apenas na esfera extrajudicial, sem ser levado ao Judiciário. No entanto, caso a devedora opte pela via judicial, a sentença que homologá-lo constituirá título executivo judicial. O plano produzirá efeitos após sua homologação, ainda que contra ela seja interposto recurso. Ressalte-se que poderá haver o cumprimento de cláusulas antes mesmo da homologação judicial, as quais ficarão sujeitas à confirmação. Em assim não ocorrendo, os credores terão reconstituídas as condições originais de seus créditos, deduzidos os valores eventualmente já liquidados antes de proferida a decisão judicial.

Se o plano não for homologado, extingue-se o processo em resolução de mérito. Cumpridas as exigências legais, poderá a devedora apresentar novo plano de Recuperação Extrajudicial.

O recurso cabível contra a sentença que homologa ou rejeita o plano será o recurso de apelação.

Autora: Mirella Guedes, Sócia de Chiarottino e Nicoletti Advogados

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