Doing Business in Brazil

28. Recuperação de empresas e falências

04/10/10

28.1. Introdução
No Brasil o direito falimentar tinha como fundamento o Decreto-lei n° 7.661 que data do ano de 1945. O cenário político e econômico tanto brasileiro quanto mundial formaram os requisitos necessários para que este ordenamento jurídico fosse publicado acompanhando a evolução do mundo capitalista em reconstrução após um período conturbado de guerras. Agrega-se a este ambiente a nova ordem política de contestação do autoritarismo.

Há que se considerar que o Brasil também acompanhava tais transformações. Chegava-se ao fim um modelo de governo totalitário e retornava ao plano político as eleições para chefe do executivo.

Assim, fazia-se necessária uma nova legislação falimentar que atendesse tais objetivos de nova ordem.

Neste contexto foi publicado na década de 40, o Decreto-lei n° 7.661 que tinha como ênfase os institutos da falência e da concordata, sendo esta na forma preventiva ou suspensiva.

Muito embora tais institutos buscassem de alguma maneira a recuperação do negócio, suas formas e metodologias criavam obstáculos que, no atual estágio mundial do desenvolvimento econômico, no cotidiano do mundo dos negócios, não se verificava como eficaz na preservação da fonte de geração de riqueza.

Desta forma, uma nova legislação que pudesse acompanhar a evolução da atividade mercantil foi encaminhada pelo poder executivo no decorrer do ano de 1993. Tal projeto, embora de alta relevância para a economia não recebeu a devida atenção e somente se converteu em lei em junho de 2005. Trata-se da Lei n° 11.101, de 9 de fevereiro de 2005.

No período em que tramitou no Congresso Nacional, o então projeto de lei recebeu cerca de 480 emendas e 5 substitutivos 1. Embora tanto tempo tenha se passado e tantas alterações sugeridas, o resultado (a Lei n° 11.101) apresenta pontos de controvérsias, assim como poderão ser identificadas inconsistências como, por exemplo, estas apontadas no próprio relatório do Senador Ramez Tebet:

No que se refere à coerência interna da lei, verificam-se repetições, contradições e omissões que dificultam a compreensão e prejudicariam a boa aplicação das normas. O art. 52, I, por exemplo, parece estar em contradição com o art. 55, pois o primeiro prevê a convocação da assembléia geral de credores como requisito da decisão que defere o processamento da recuperação judicial, enquanto o segundo estabelece que a assembléia só será convocada se houver “impugnações” dos credores. O art. 64, em seus incisos I e II, por sua vez, repete o disposto no art. 52, I, no que tange à nomeação do administrador judicial pelo juiz e à convocação da assembléia geral. Os art. 148 e 91 contradizem-se de forma ainda mais flagrante, por fixarem prazos de elaboração divergentes para o mesmo relatório. O art. 125 repete o caput do art. 7º no que tange à suspensão da prescrição na falência2. ”

Neste contexto a nova Lei de falências e recuperação de empresas que, embora mereça ajustes, representa um avanço e sintoniza a possibilidade de recuperação de um empreendimento na ordem econômica, financeira e jurídica mundial.


28.2. Alterações significativas

A nova legislação começa inovando em seu artigo primeiro ao definir que disciplinará a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.

Assim, deixa de existir o instituto da concordata, o instituto da falência é alterado e surgem os institutos da recuperação judicial e extrajudicial. Aqui como reflexão podemos afirmar que melhor seria que a definição se iniciasse pela recuperação extrajudicial, para em momento posterior, se fosse o caso atingir a recuperação judicial, como de fato poderá sê-lo em casos concretos.

Nesta nova legislação, os credores ganham papel extremamente relevante no contexto de recuperação de um negócio e, por conseqüência, aumenta-lhe as possibilidades de recebimento de valores em poder de credores cuja liquidação se avizinha como duvidosa. O credor que na legislação anterior era um sujeito passivo no processo de concordata e falência torna-se, agora, no instituto da recuperação um protagonista de um processo que poderá garantir a geração de riqueza.


28.3. A estruturação da Lei de falências e recuperação de empresas

Em oito capítulos encontraremos: as disposições preliminares, em seguida as regras comuns à recuperação judicial e falência, para em seguida uma abordagem específica acerca da recuperação judicial seguindo a possibilidade de convolação da recuperação judicial em falência e ainda um capítulo acerca dos procedimentos inerentes à falência. Temos ainda um capítulo dedicado à recuperação extrajudicial, e, outro capítulo destinado aos dispositivos penais e por último as disposições finais e transitórias.

Como todo ordenamento jurídico, tal lei visa apresentar os procedimentos que deverão ser observados para àqueles que, após iniciado um empreendimento, por razões variadas encontra-se em dificuldade de levar adiante tal empreitada.

O ordenamento jurídico em análise é rico em detalhes sobre a quem se destina e os requisitos procedimentais a ser observados em cada etapa do processo. Todavia, sua essência se traduz nos aspectos pertinentes à possibilidade de recuperação de um empreendimento como forma de garantir a geração de riqueza para toda a sociedade em todos os seus vetores tais como governo, trabalhadores, investidores.

28.4. Da Recuperação na Lei n° 11.101 / 05

Dispõe a Lei que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, que o devedor que exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos e que não seja falido (caso o foi, as responsabilidades deverão estar extintas mediante sentença transitada em julgado), não tenha obtido a concessão de recuperação judicial nos últimos cinco anos (no caso de microempresas e empresas de pequeno porte o prazo é de oito anos) e que não tenha sido condenado ou não tenha como administrador ou sócio controlador pessoas condenadas por crimes previstos na referida lei, poderá propor e negociar com seus credores um plano de recuperação extrajudicial.

Determina ainda, o diploma legal, que tal procedimento poderá ser requerido pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente.

Encontraremos ainda no capítulo VI da mencionada lei outros quesitos a ser observados pelo devedor que pretenda utilizar o instituto da recuperação extrajudicial.

Pelos requisitos acima elencados podemos identificar o interesse do legislador em focar a aplicação desse instituto nos casos em que haja razoáveis indicações de possibilidade de recuperação de devedor. Sob o prisma negocial esta lógica deverá ser o centro das decisões, percebendo-se que somente deverá envidar esforços para àquelas situações em que o plano de recuperação apresente indicativos que, se implantado, poderá conduzir o devedor (pessoa física ou sociedade empresária) a uma condição de liquidez que permita conduzir seus negócios para os fins originários.

Todavia, há que se considerar que somente um plano de recuperação não será suficiente para a preservação dos ativos do devedor e, conseqüentemente a liquidação dos passivos com os credores. Encontraremos nos históricos de sucessos e fracassos em recuperação de sociedades empresárias casos de planos razoáveis que alcançaram seus objetivos e planos bem estruturados que não obtiveram os resultados esperados. Há muito que se considerar além dos planos de recuperação.

Nesse contexto, temos alguns pontos a observar.

Inicialmente a dificuldade do devedor em reconhecer que seu plano de negócios não tem surtido efeito e necessita de alterações e negociações com seus credores.

Percebe-se que a cultura do empreendedor é negar a situação de crise financeira ou mesmo subestimar tal crise. Os sinais de fumaça são evidentes, contudo prefere-se desligar o alarme de incêndio a buscar a origem e encontrar as soluções para evitar que o fogo se propague.

Imagina-se o empreendedor que, adotado o procedimento de abrir um processo de negociação com os credores, estará expondo suas fragilidades e, talvez, até mesmo sua incapacidade de gerir aquele negócio. Imagina-se, ainda, que tal fragilidade favoreceria os credores que poderiam impor condições negociais que lhe seriam prejudiciais, ou mesmo, poderia favorecer um ataque de outros competidores através de uma abordagem em seus fornecedores e clientes incitando-os a interromperem suas transações em face de incerteza de continuidade das operações ora indicada pelo pedido de recuperação extrajudicial.

De outro lado, temos uma cultura ainda incipiente de negociações e renegociações de dívidas multilaterais (envolvendo vários competidores). Não raro o credor reconhecendo a dificuldade do devedor e, mantendo uma intransigência, coloca todo seu crédito a perder ou limitando-se a receber a sua cota parte através de um processo judicial que se arrasta por anos e anos entre recursos e mais recursos em nossos tribunais.

Interessante observar nesse processo que a postura do credor deveria ser de apoiar, discutir, analisar e acompanhar o plano de recuperação, pois uma vez recuperado seu devedor estaria ali formada uma parceria, preservado o fornecimento e recuperado àquele crédito que, provavelmente não seria possível em um processo judicial.

Ademais, cabe ao credor a análise que, partindo para um processo judicial, portanto não apoiando um plano de recuperação, estará abrindo as portas para que seu concorrente venha a estabelecer com aquele devedor uma relação comercial.

Engana-se o credor que, sob alegação da dificuldade do devedor não mais o deseja em sua carteira e que, portanto, seu concorrente poderá transacionar com aquele devedor livremente.

Observe que as dívidas contraídas após o plano de negociação serão dívidas novas e, assim, deverão ser quitadas no prazo de vencimento acordado entre as partes, portanto, em tese, estariam, sob o ponto de vista financeiro, mais garantidas que àquelas inseridas nos planos de recuperação ou mesmo àquelas que venham a ser cobradas mediante processo judicial.

Agrega-se ainda, que havendo a recuperação do devedor àquele que lhe estendeu as mãos no momento de dificuldade financeira, certamente, estará mais bem posicionado que àquele que fechou todas as portas na tentativa salvar seu crédito.

Assim, a adesão de um credor ao plano de recuperação em que haja indicativos de sucesso, potencializa sua recuperação e preserva o relacionamento. Do outro lado, àquele que busca de forma intransigente seu crédito poderá perdê-lo em sua totalidade, inclusive, dependendo do grau de dependência, também ser levado à situação semelhante de seu devedor.

Nesse sentido, a credibilidade é o fator determinante na relação devedor – credor. Se houver credibilidade no plano de recuperação o credor poderá aceitar o alongamento do prazo de pagamento a ser efetuado pelo devedor ou ainda não interromper o fornecimento seja de matéria-prima ou insumos. Se faltar a credibilidade para a implementação do plano de recuperação não adiantará nem mesmo que tal plano seja homologado junto ao Poder Judiciário, pois as restrições que, certamente, serão apresentadas pelos fornecedores colocarão em risco a continuidade operacional do devedor.

Assim, temos que a proposta de recuperação inserida no diploma legal somente será factível se o credor analisar de forma detalhada o plano de recuperação que está sendo proposto, assim como participar ativamente do plano de recuperação exercendo um constante monitoramento quer seja operacional ou financeiro de seus credores.

Como tal procedimento ainda é incipiente no contexto negocial o envolvimento de consultores especializados torna-se uma ferramenta indispensável para o devedor.

Caberá aos especialistas a análise, recomendações monitoramento e conclusão da viabilidade da recuperação do devedor, analisando as causas que o levaram a uma situação de quase insolvência e as soluções que serão aplicadas, considerando a extensão e intensidade das ações corretivas.

Preparado o diagnóstico e a análise do plano caberá agora, o acompanhamento da implementação do plano considerando todos os fatores de riscos que poderão, se não observados, levar o plano ao fracasso.

Percebe-se nesses processos que muitas variáveis influenciam na condução do plano, desde o processo de comunicação eficaz com o público externo e interno, passando por avaliações de processos até mesmo a descontinuidade de alguma linha ou produto. Todo esse caminho requer uma análise bastante acurada de cada passo o que, nem sempre, àqueles envolvidos com a rotina diária conseguem realizar com sucesso.

Finalmente, caberá ao devedor ou àquele que concederá o crédito uma mudança de atitude negocial. Deverá atuar de forma preventiva evitando assim que um crédito concedido de forma inadequada venha a lhe causar prejuízos maiores que os benefícios.

 


(1)Conforme relatório do Senador Ramez Tebet

(2)Cf citado


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