21.1 Aspectos gerais do sistema financeiro brasileiro
O sistema financeiro brasileiro é regulado, no contexto das atividades ligadas ao mercado de crédito, de capitais, de câmbio e monetário, essencialmente, pelas seguintes normas e regulamentações:
(i) Constituição Federal de 1988;
(ii) Lei n.º 4.131, de 3 de setembro de 1962;
(iii) Lei n.º 4.595, de 31 de dezembro de 1964;
(iv) Lei n.º 6.385, de 7 de dezembro de 1976;
(v) Resoluções do Conselho Monetário Nacional;
(vi) Circulares e Cartas Circulares do Banco Central do Brasil; e
(vii) Instruções da Comissão de Valores Mobiliários.
Sem prejuízo das demais leis e regulamentações, considera-se a Lei n.º 4.595 (“Lei do Sistema Financeiro Nacional”), como a principal fonte normativa do sistema financeiro, a qual foi elaborada exatamente com o intuito de regular o sistema financeiro e definir a composição de sua presente estrutura.
A Lei n.º 4.595 considera, como instituições financeiras, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. À luz desta ampla definição, certas atividades que estão de alguma forma relacionados com, mas na verdade não constituem, atividades estritamente bancárias (operações de mercado de capitais, por exemplo), são consideradas atividades realizadas por instituições financeiras no Brasil. Assim, o Sistema Financeiro Nacional engloba entidades bancárias, bem como outras atividades que estão contempladas esta definição.
Atualmente, o sistema financeiro nacional, nos termos da referida lei, é composto pelas seguintes entidades: Conselho Monetário Nacional (“CMN”), Banco Central do Brasil (“Bacen” ou “Banco Central”), Banco do Brasil S.A. (“Banco do Brasil”), Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES (“BNDES”) e demais instituições financeiras públicas e privadas.
Embora a Lei do Sistema Financeiro Nacional não as regule especificamente, as seguintes entidades também são consideradas pertencentes ao sistema financeiro: a Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”); a Superintendência de Seguros Privados (“SUSEP”); a Superintendência Nacional de Previdência Complementar (“Previc”); o Conselho Nacional de Seguros Privados (“CNSP”); e o Conselho Nacional de Previdência Complementar (“CNPC”).
É possível identificar, dentro do ambiente regulatório brasileiro, uma tendência para melhorar a eficiência regulatória, baseada na crescente sofisticação dos modelos e ferramentas de supervisão, além do aumento da adesão aos padrões internacionais de conformidade, tais como os estabelecidos nos Princípios da Basileia.
21.1.1 O Conselho Monetário Nacional
O CMN, criado pela Lei n.º 4.595é o órgão deliberativo máximo do Sistema Financeiro Nacional, sendo que entre suas principais funções, de acordo com o artigo 3º, incluem atuar como regulador da emissão da moeda e sua circulação no país e no exterior, manter a estabilidade da balança de pagamentos e coordenar as políticas no âmbito econômico e financeiro do Brasil.
O CMN também é a autoridade que regula e legisla sobre os limites e valores envolvidos na prestação de serviços bancários e operações financeiras, entre outras atividades relacionadas.
O CMN atualmente é composto pelo:
(a) Ministro de Estado da Economia, que o presidirá;
(b) Presidente do Banco Central do Brasil; e
(c) Secretário Especial de Fazenda do Ministério da Economia.
Além da Comissão Técnica da Moeda e Crédito, concebida sob a Lei n.º 9.069 como uma comissão consultiva do CMN, existem também 7 outras comissões que assessoram o CMN com relação aos seguintes temas: as regras da organização do sistema financeiro brasileiro, os mercados de valores mobiliários e futuros, crédito rural, crédito industrial, crédito habitacional, saneamento e infraestrutura urbana, endividamento público, e política monetária e cambial.
21.1.2. O Banco Central do Brasil
O Bacen é o responsável pela implementação e aplicação das regulamentações e aplicação das regras e orientações editadas pelo CMN. O principal objetivo do Bacen é promover a estabilidade e poder de compra da moeda brasileira, bem como fortalecer o sistema monetário local e supervisionar a conduta das instituições financeiras.
O Bacen é também competente para conceder as autorizações para as instituições financeiras funcionarem e supervisar o mercado financeiro, que compreende também o seguinte:
(i) licenciamento e autorização (por exemplo, a entrada de uma entidade supervisionada no mercado);
(ii) supervisão das atividades das instituições financeiras públicas e privadas, envolvendo o monitoramento e controle de risco;
(iii) aprovação de qualquer fusão, aquisição ou mudança no controle acionário das instituições financeiras, bem como outras determinadas mudanças em tais instituições;
(iv) sanção ou imposição de penalidades em caso de não conformidade com as regras aplicáveis, fraude, má gestão ou outros tipos de infrações
(v) gestão do sistema nacional de pagamentos e o estabelecimento de uma política monetária, bem como a taxa de juros e o controle da concessão de empréstimos;
(vi) gerenciamento de crises;
(vii) publicação das taxas de câmbio;
(viii) acompanhamento e registro dos fluxos internacionais de capital e operações transfronteiriças de/para o Brasil;
(ix) supervisionar as operações financeiras junto com o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) para fins de contenção de lavagem de dinheiro.
Adicionalmente, o Bacen é responsável pela emissão da moeda, conforme limites estabelecidos pelo CMN, além da condução das operações relacionadas a compra e venda de títulos federais governamentais, com vistas ao controle da política monetária nacional, e ao exercício de permanente vigilância das companhias que de alguma forma possam interferir nos mercados financeiro e de capitais, entre outras funções, conforme estabelecido pela Lei 4.595.
Nos termos do artigo 13 da referida lei, os encargos e serviços de competência do Bacen, quando por ele não executados diretamente, devem ser efetuados preferencialmente com o Banco do Brasil, exceto se autorizado de outra forma pelo CMN. O Bacen poderá realizar operações com instituições financeiras, no entanto, fica vedada a realização de operações com pessoas jurídicas públicas ou privadas, exceto quando expressamente previsto por lei.
Conforme o estatuto do Bacen, este é administrado por uma diretoria composta de nove membros, todos nomeados pelo Presidente da República.
Com relação aos seus recursos, as receitas são constituídas através das operações financeiras e outras aplicações de seus recursos, de operações de câmbio, compra e venda de ouro ou outras operações em moeda estrangeira e aquelas eventualmente obtidas através de multas e juros de mora, conforme determinado na legislação vigente.
21.1.3. A Comissão de Valores Mobiliário (CVM)
A CVM foi criada pela Lei nº 6.385 de 1976, como uma agência independente com poderes para regular e supervisionar as atividades relacionadas às companhias abertas, bem como as atividades relacionadas à emissão de valores mobiliários negociados em bolsas de valores e mercados de balcão brasileiros, incluindo fundos de investimentos.
A CVM tem, entre outros, os seguintes objetivos:
(i) garantir o bom funcionamento das bolsas de valores e mercado de balcão;
(ii) proteger todos os titulares de valores mobiliários contra fraudes e ações ilegais realizadas
pelos gestores das empresas, acionistas controladores ou administradores de fundos;
(iii) prevenção de qualquer tipo de fraude ou manipulação que possa originar a formação de preços artificiais no mercado de valores mobiliários;
(iv) garantir o acesso do público a todas as informações relevantes sobre os valores mobiliários negociados e as companhias que os tenham emitidos;
(v) assegurar que todos os participantes do mercado adotem práticas de comércio justo;
(vi) estimular a formação de poupanças e suas aplicações em valores mobiliários; e
(vii) promover a expansão e eficiência do mercado de valores mobiliários e a capitalização das companhias abertas brasileiras.
21.1.4. Banco do Brasil S.A.
De acordo com a Lei n.º 4.595, o Banco do Brasil, sob supervisão do CMN, e como instrumento de execução da política creditícia e financeira do governo federal, é responsável por realizar os pagamentos necessários à execução do Orçamento Geral da União e recolher todas as receitas de recursos federais, na qualidade de Agente Financeiro do Tesouro Nacional e, como executor principal de serviços bancários para o Governo Federal, recolher os fundos das entidades federais, exceto quando expressamente autorizado pelo CMN e sob proposta do Banco Central.
Ainda, é responsável por disponibilizar crédito para o financiamento das atividades industriais e rurais, da importação e exportação, bem como financiar outras atividades econômicas onde a rede bancária não tem uma atuação tão presente, entre outras atividades, conforme previsto no artigo 19 de referida lei.
O presidente do Banco do Brasil é nomeado pelo Presidente da República, após aprovação do Senado Federal, devendo ser pessoa de reputação ilibada e notória capacidade, conforme também exigido dos diretores eleitos.
21.1.5. Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES
O BNDES, fundado em 1952, tem como função primordial a execução das políticas de investimento do governo federal, visando impulsionar o desenvolvimento econômico e social do país, fortalecer o setor empresarial nacional, atenuar os desequilíbrios regionais, entre outros fins.
Nos termos da Lei n.º 1.628/52, Lei n.º 2.973/56 e Lei nº. 4.595/64, é considerado uma instituição financeira federal pública, dotado de personalidade jurídica de direito privado e patrimônio próprio, vinculado ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.
O BNDES possui duas subsidiárias:
(i) o BNDESPAR, cujo objetivo principal é promover a capitalização de empresas nacionais através da obtenção de participação acionária das mesmas, além de contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais por intermédio do acréscimo de oferta de valores mobiliários e da democratização da propriedade do capital de empresas, e
(ii) o FINAME – Agência Especial de Financiamento Industrial, cujo objetivo é o financiamento à produção e comercialização de máquinas e equipamentos a empresas nacionais.
21.1.6. Instituições Financeiras Públicas
As instituições financeiras públicas, de acordo com a Lei n.º 4.595, são entidades de apoio à execução da política de crédito estabelecida pelo governo federal. O CMN é o órgão responsável pela regulação das atividades, capacidade e modalidade operacionais destas instituições, nos termos do parágrafo primeiro, do artigo 22 da referida lei.
A Lei n.º 4.595, em seu artigo 24, determina que serão aplicáveis às instituições financeiras públicas, não federais, as mesmas regulamentações aplicadas às instituições financeiras privadas.
21.1.7. Instituições Financeiras Privadas
As instituições financeiras privadas, com exceção das cooperativas de crédito, devem ser constituídas como sociedades anônimas, de forma que a totalidade de seu capital com direito a voto seja representado por ações nominativas.
Nos termos do artigo 26 e 27 da Lei do Sistema Financeiro Nacional, qualquer instituição financeira pública ou privada deverá realizar o seu capital inicial em moeda corrente. Todavia, os subsequentes aportes de capital das instituições financeiras, não realizados em moeda corrente nacional, serão apenas permitidos se destinados a realizar a incorporação de reservas ou reavaliação de parcelas dos bens do ativo imobilizado, conforme determinado pela CMN e pelo Conselho Nacional de Economia, respectivamente.
Nos termos do artigo 30 da Lei do Sistema Financeiro Nacional, as instituições financeiras privadas, exceto as instituições de investimento, só poderão participar do capital de outras instituições devidamente autorizadas, se expressamente concedido pelo Banco Central e com a devida justificação, com exceção de garantias de subscrição, conforme estabelecido pelo CMN.
21.2. Aspectos gerais das Instituições Financeiras
De acordo o artigo 17 da Lei n.º 4.595, será considerada instituição financeira qualquer pessoa jurídica, pública ou privada, que tiver como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, assim como a custódia de valor de propriedade de terceiros, inclusive pessoa física que, permanente ou eventualmente, exerça quaisquer das referidas atividades.
As instituições financeiras devem operar no Brasil somente mediante prévia autorização do Bacen ou, se estrangeira, mediante decreto presidencial a autorizando.
O Bacen também impõe certas regras operacionais sobre as instituições financeiras, incluindo os seguintes aspectos: (i) o período durante o qual as agências bancárias podem permanecer aberta ao público; (ii) limites operacionais para determinadas operações financeiras; (iii) formalidades para o registro das transações financeiras; e (iv) requisitos para a abertura de novas agências.
Além disso, as instituições financeiras brasileiras estão sujeitas às regras da Convenção da Basileia, incorporadas na legislação brasileira sob as várias Resoluções do CMN. Recentemente, o Bacen emitiu os procedimentos e cronograma para a regulamentação e cumprimento com os Princípios da Basileia III, cujos prazos para implementação no Brasil variam entre 2019 e 2022, dependendo da regra.
21.2.1. Constituição, autorização para funcionamento e outras condições
A Resolução n.º 4.122, de 2 de agosto de 2012, estabelece os requisitos para constituição, autorização para funcionamento, cancelamento de autorização, alterações de controle, reorganizações societárias e condições para o exercício de cargos elevados nas instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Bacen.
O processo de constituição terá início com a apresentação dos determinados documentos ao Bacen, tais como: (i) minuta de declaração de propósito; (ii) sumário executivo do plano de negócios; (iii) identificação dos integrantes do grupo de controle da instituição e dos detentores da participação qualificada na instituição; (iv) identificação das pessoas físicas e jurídicas do grupo econômico do qual a instituição fará parte e que possam exercer qualquer tipo de influência nos negócios; (v) demonstração de conhecimento sobre o ramo do negócio e o segmento que pretende operar; e (vi) identificação da origem dos recursos empregados.
Após o recebimento da devida documentação, o Bacen convocará os futuros controladores para uma entrevista técnica, podendo ser convocada ainda uma segunda entrevista para reapresentação dos ajustes necessários à proposta.
Com a manifestação favorável do Bacen, no prazo de 60 dias, os interessados deverão: (i) publicar a declaração de propósito das pessoas que não integram o grupo de controle da instituição; (ii) apresentar o plano de negócios, incluindo os planos financeiro, mercadológico e operacional; (iii) apresentar as minutas dos atos societários; (iv) demonstrar a capacidade econômico financeira; e (v) demonstrar a inexistência de restrições que possam afetar a reputação dos controladores e detentores da participação qualificada, conforme discricionariedade do Bacen.
No prazo de 180 dias, os interessados deverão ainda: (i) formalizar os atos societários de constituição; (ii) implementar a estrutura organizacional, incluindo a estrutura da governança corporativa, de gerenciamento do negócio, riscos e controles internos, a contratação dos sistemas eletrônicos e de mão de obra, aquisição de equipamentos e a adoção de outras providências necessárias às atividades da instituição; e (iii) apresentar requerimento para realização de inspeção da estrutura organizacional implementada, que deverá ocorrer no prazo de 90 dias, contados da solicitação ao Bacen.
Constatada a adequação da estrutura organizacional da instituição, a autorização de funcionamento da instituição será expedida pelo Bacen, dentro de 90 dias da apresentação dos seguintes documentos comprobatórios: (i) alteração do estatuto ou contrato social, a fim de adequar o capital social em relação ao previsto no plano de negócios; (ii) comprovação da origem dos recursos; e (iii) eleição dos administradores e demais membros da instituição.
Com relação à transferência do controle societário e reorganização corporativa da instituição financeira, dependerá de autorização do Bacen qualquer mudança, direta ou indireta, no grupo de controle, que implique na alteração do quadro de pessoas que exercem a efetiva gestão dos negócios da instituição, conforme especificado no artigo 13, da Resolução n.º 4.122.
Implicará no cancelamento da autorização de operação de uma instituição financeira quando houver descaracterização desta em razão de dissolução da sociedade ou mudança em seu objeto social. No caso de pedido de cancelamento, será obrigatória a publicação de uma declaração de propósito para o cancelamento, bem como a deliberação em assembleia geral de acionistas e a instrução do processo junto ao Bacen.
Ademais, o Bacen também poderá cancelar a autorização de funcionamento da instituição caso constada qualquer das seguintes hipóteses: (i) falta de prática habitual de operações consideradas essenciais; (ii) inatividade operacional; (iii) não localização do endereço informado; (iv) interrupção injustificada, por mais de 4 meses, do envio dos demonstrativos exigidos pela regulamentação vigente; e (v) descumprimento do plano de negócios.
Além do estabelecido na Resolução n.º 4.122, informações complementares em relação à constituição, autorização para funcionamento, alteração do controle e reorganização societária e cancelamento da autorização estão dispostos na Circular n.º 3.649, de 11 de março de 2013, do Bacen.
Nos termos da Resolução CMN n.º 2.099, de 17 de agosto de 1994, conforme alterada de tempos em tempos, as autorizações do Banco Central às instituições financeiras estão sujeitas ao cumprimento, a qualquer tempo, dos valores mínimos de capital conforme estabelecido pelas referidas regulamentações.
21.3 Tipos de Instituições Financeiras
21.3.1 Bancos Múltiplos
Os bancos múltiplos são regulados pela Resolução CMN n.º 2.099, de 17 de agosto de 1994. Estas instituições financeiras, públicas ou privadas, são constituídas como sociedades anônimas, e devem ter um mínimo de duas linhas diferentes de negócio, sendo ao menos uma comercial ou de investimentos, além de qualquer um das outras linhas abaixo indicadas, conforme livremente escolhidas pelo banco:
(i) comercial;
(ii) investimento e/ou desenvolvimento;
(iii) créditos imobiliários;
(iv) crédito, financiamento e investimento; e
(v) leasing.
O principal objetivo de um banco múltiplo é permitir que uma única instituição financeira seja capaz de manter diferentes tipos de atividades e carteiras, aumentando assim significativamente a eficiência administrativa dos conglomerados bancários.
De fato, a maioria dos bancos no Brasil são autorizados a funcionar como bancos múltiplos, em contrapartida ao passado, quando necessitavam de uma autorização para cada tipo de carteira.
As operações executadas pelos bancos múltiplos estão sujeitas às mesmas regulamentações aplicáveis a cada instituição com sua carteira correspondente, ficando vedada a emissão de debêntures.
21.3.2. Bancos Comerciais
Os bancos comerciais são instituições financeiras, públicas ou privadas, constituídas como sociedades anônimas, os quais devem incluir o termo “banco” em sua razão social.
A principal função dos bancos comerciais é fornecer recursos para financiar, a curto e médio prazos, o comércio, indústria, empresas prestadoras de serviços, as pessoas físicas e terceiros em geral.
As atividades que os bancos comercias podem realizar são, entre outras, as seguintes:
(i) desconto de instrumentos de crédito;
(ii) abertura de crédito e financiamentos;
(iii) conceder garantias;
(iv) custódia de bens e ativos;
(v) todas as formas de arrecadação e pagamentos;
(vi) recebimento de depósitos para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (“FGTS”); e
(vii) operações de câmbio, devidamente autorizadas pelo Bacen.
(viii) abertura de contas correntes e contas de investimento;
(ix) recebimento de depósitos em dinheiro;
(x) recebimento e processamento de pagamentos de utilidade pública e de contas de entidades privadas; e
(xi) coleta de minutas e outros instrumentos de crédito.
Adicionalmente, a captação de depósitos à vista, livremente movimentáveis, é atividade típica de um banco comercial, o qual também pode receber recursos a prazo.
21.3.3. Sociedades de Poupança e Empréstimos
As sociedades de poupança e empréstimos são bancos, na sua maioria instituições estatais, e desempenham um papel semelhante ao dos bancos comerciais, uma vez que recebem depósitos de poupança do público.
A Caixa Econômica Federal (CEF) é atualmente o maior banco de poupança e uma das maiores instituições financeiras no Brasil. A maioria dos empréstimos sob o programa de crédito habitacional federal são concedidos pela CEF. A CEF também gerencia os recursos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e do Programa de Integração Social (PIS/PASEP), bem como as loterias nacionais.
21.3.4. Bancos de Investimento
Conforme a Resolução nº 2.624, de 29 de julho de 1999, do CMN, os bancos de investimento são instituições financeiras privadas, constituídas como sociedades anônimas, devendo incluir em sua razão social, obrigatoriamente, o termo “Banco de investimento”.
Seu objetivo principal é a realização de operações de participação societária de caráter temporário, de financiamento da atividade produtiva para o suprimento de capital fixo e de giro e a administração de recursos de terceiros.
Além de suas atividades inerentes, os bancos de investimento também podem realizar o seguinte:
(i) compra e venda, por conta própria ou de terceiros, de metais preciosos, no mercado físico, e de quaisquer títulos e valores mobiliários, nos mercados financeiros e de capitais;
(ii) operar em bolsas de mercadorias e de futuros, bem como em mercado de balcão organizado, por conta própria e de terceiros;
(iii) operar em todas as modalidades de concessão de crédito para financiamento de capital fixo e de giro;
(iv) participar do processo de emissão, subscrição para revenda e distribuição de títulos e valores mobiliários;
(v) operar em câmbio, mediante autorização específica do Bacen;
(vi) coordenar processos de reorganização e reestruturação de sociedades e conglomerados, financeiros ou não, mediante prestação de serviços de consultoria, participação societária e/ou concessão de financiamentos ou empréstimos; e
(vii) realizar outras operações autorizadas pelo Bacen.
Os bancos de investimento podem manter conta, sem aplicação de juros, e não movimentável por cheque, em relação a recursos de terceiros: (i) recebidos para aplicação em títulos e valores mobiliários e outros ativos financeiros e/ou modalidades operacionais disponíveis nos mercados financeiro e de capitais, referentes à movimentação dessas aplicações; e (ii) vinculados à execução de suas operações ativas ou relacionadas com a prestação de serviços.
21.3.5. Bancos de Desenvolvimento
Segundo o artigo 1º, da Resolução CMN n.º 394, de 3 de novembro de 1976, os bancos de desenvolvimento são instituições financeiras públicas não-federais, constituídas como sociedade anônima e sede localizada na capital do Estado na qual o controle acionário é detido. É necessário que seja incluído em seu nome o termo “banco de desenvolvimento”, seguido pelo nome do Estado na qual a sede está localizada.
De acordo com o artigo 4º da referida Resolução, o principal objetivo do banco de desenvolvimento é o de contribuir com programas de financiamento adequados e pontuais, a médio e longo prazo, que visem apoiar o desenvolvimento econômico e social do Estado de sua sede, favorecendo, principalmente, o setor privado.
Algumas das funções exercidas pelos bancos de desenvolvimento são aumentar a capacidade de produção da economia e melhorar a sua produtividade, investir em projetos relacionados à produção rural, o desenvolvimento de tecnologia de produção e o patrocínio de programas a empresas de assistência técnica na área, entre outras atividades.
Os bancos de desenvolvimento captam recursos através de depósitos a prazo, empréstimos externos, operações de crédito ou contribuições do setor público, federal, estadual ou municipal, emissão ou endosso de títulos negociáveis no mercado. Por outro lado, suas operações passivas concentram-se em empréstimos e financiamentos ao setor privado.
21.3.6. Companhias de Crédito, Financiamento e Investimento
As companhias de crédito, financiamento e investimento devem ser criadas como instituições financeiras privadas, constituídas na forma de sociedades anônimas, cuja finalidade principal é o financiamento para a aquisição de bens e serviços e capital de giro, conforme provisões da Resolução n.º 1.092, de 20 de fevereiro de 1986.
As “financeiras”, como são popularmente conhecidas, devem possuir em sua razão social o termo “crédito, financiamento e investimento”.
Muitas das financeiras, não ligadas a bancos, pertencem a conglomerados econômicos e operam como braço financeiro de grupos industriais ou comerciais, como lojas de departamento e montadoras de veículos, as quais detêm sua própria financeira, concentrando suas operações de financiamento para comercialização de seus próprios produtos.
21.3.7. Companhias de Crédito Imobiliário
De acordo com a Lei n.º 4.380, de 21 de agosto de 1964, e a Resolução CMN n.º 2.735, de 28 de junho de 2000, conforme alterada, uma companhia de crédito imobiliário é uma instituição financeira, que deve incluir em seu nome o termo “companhia de crédito imobiliário” e é constituída na forma de sociedade anônima especializada no financiamento habitacional. Seu objetivo consiste no financiamento de construção de habitações, abertura de crédito para compra ou construção própria e o financiamento de capital de giro a empresas incorporadoras, produtoras e distribuidoras de material de construção.
21.3.8. Cooperativas de Crédito
Nos termos da Lei n.º 5.764, de 16 de dezembro de 1971 e da Resolução CMN n.º 4.434, de 5 de agosto de 2015, a cooperativa de crédito é uma associação autônoma de pessoas unidas voluntariamente, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, sem fins lucrativos, constituída para prestar serviços a seus associados, sendo que seu nome não pode conter o termo “banco”.
O objetivo de uma cooperativa de crédito é prestar serviços financeiros de modo mais simples e vantajoso aos seus associados, possibilitando o acesso ao crédito e outros produtos financeiros (aplicações, investimentos, empréstimos, financiamentos, recebimento de contas, seguros, etc.).
21.3.9. Companhias Corretoras de Títulos e Valores Mobiliários
Uma companhia corretora, nos termos da Resolução CMN n.º 1.655, de 26 de outubro de 1989, pode ser constituída como sociedade anônima ou sociedade limitada, atuando no mercado financeiro e de capitais, intermediando a negociação de títulos e valores mobiliários entre investidores e os tomadores de recursos.
Nos termos da Lei nº 4.728/65 e Lei nº 6.385/68, as corretoras são autorizadas a negociar na bolsa de valores brasileira os valores mobiliários listados e outros instrumentos negociáveis.
Nesse sentido, suas atividades incluem a intermediação de ofertas públicas de valores mobiliários, bem como comprá-los e vendê-los no mercado de ações e o gerenciamento de suas carteiras e custódia. Da mesma forma, pode intermediar operações de câmbio, operar nos mercados de ação e câmbio, por conta própria e de terceiros, observada regulamentação editada pela CVM e Bacen nas suas respectivas áreas de competência, prestar serviços de intermediação e de assessoria ou assistência técnica, em operações e atividades nos mercados financeiro e de capitais, e exercer outras atividades expressamente autorizadas, em conjunto, pelo Bacen e pela CVM.
A constituição e o funcionamento de sociedade corretora dependem de autorização do Bacen.
A aprovação do Bacen também será necessária para a realização de qualquer alteração na estrutura da companhia, seja no aspecto societário ou nas suas instalações, bem como qualquer transferência do controle da companhia.
21.3.10. Companhias Corretoras de Câmbio
Conforme a Resolução CMN n.º 1.770, de 28 de novembro de 1990, as companhias corretoras de câmbio devem ser constituídas como sociedade anônima ou limitada, cuja razão social deve conter expressamente o termo “corretora de câmbio”.
O objetivo essencial de uma companhia corretora de câmbio é a intermediação de operações de câmbio estrangeiras e a prática de operações no mercado de câmbio.
As corretoras de câmbio estão sujeitas às mesmas autorizações do Bacen em relação às distribuidoras de títulos e valores mobiliários, conforme disposto no artigo 13, da Resolução CMN n.º 1.770, como realizar qualquer alteração na estrutura da companhia, seja no aspecto societário ou em suas instalações.
21.3.11. Companhias Distribuidoras de Títulos e Valores Mobiliários
As companhias distribuidoras de valores mobiliários também estão sujeitas às Leis nº 4.728/65 e nº 6.385/76. Seus negócios são semelhantes aos das empresas de corretagem, e de acordo com a decisão conjunta da CVM e CMN n.º 17/2009, emitida em 2 de março de 2009, as empresas de distribuição de valores mobiliários podem negociar diretamente na bolsa de valores.
De acordo com a Resolução do CMN n.º 1.120, de 4 de abril de 1986, alterada pela Resolução n.º 1.653, de 26 de outubro de 1989, tais companhias devem conter em seu nome o termo “distribuidora de títulos e valores mobiliários”, bem como devem ser constituídas como sociedade anônima ou como sociedade limitada.
As distribuidoras têm como seu principal negócio a subscrição de valores mobiliários emitidos para recompra ou distribuição, agindo ainda como intermediárias na colocação de ofertas públicas e na distribuição de valores mobiliários no mercado, devendo seguir, entre outros objetivos, a compra e venda destes no mercado de ações e o gerenciamento das suas carteiras e custódia.
As companhias distribuidoras de títulos e valores mobiliários devem ter a autorização prévia e expressa da CVM para exercer as atividades no mercado de valores mobiliários. Por fim, dependerá de prévia aprovação do Bacen realizar qualquer alteração na estrutura da companhia, seja no aspecto societário ou em suas instalações, e qualquer alteração no seu controle.
Conforme a Resolução n.º 2.626, de 29 de julho de 1999, é vedada a celebração de contratos de mútuo por sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários com pessoas físicas e pessoas jurídicas, financeiras ou não, exceto se autorizado de outra forma na legislação vigente.
21.3.12. Companhia Hipotecária
De acordo com as Resoluções do CMN nº. 2.122, de 30 de novembro de 1994 e n.º 3.425, de 21 de dezembro de 2006, complementada pela instrução da CVM nº 455/07, as companhias hipotecárias devem ser constituídas como sociedades anônimas e conter o termo “companhia hipotecária” em seu nome.
As companhias hipotecárias podem contribuir com financiamento para a compra, construção, reforma ou comércio de bens imóveis residenciais ou comerciais e lotes urbanos, bem como gerir fundos de investimento imobiliário e transferir recursos para o financiamento da construção ou aquisição de imóveis residenciais ou comerciais, entre outras atividades, conforme estabelecido por lei.
21.4. Instituições Financeiras Estrangeiras
Uma instituição financeira estrangeira pode ter presença no Brasil por meio de qualquer dos seguintes procedimentos:
(i) um escritório de representação;
(ii) uma filial organizada no Brasil; e
(iii) uma subsidiária constituída no Brasil, seja como sociedade por ações ou como uma sociedade de responsabilidade limitada, conforme o caso.
Não obstante o disposto acima, a maioria das instituições financeiras, como bancos e empresas de leasing, não podem ser organizadas como sociedades de responsabilidade limitada.
21.4.1. Filial de instituição estrangeira
Constituir uma filial de uma instituição financeira estrangeira é um processo burocrático e complicado, uma vez que requer a autorização do Presidente do Brasil, mediante decreto, emitido na base da reciprocidade, assim como na constituição de uma subsidiária. Além disso, a constituição de uma filial geralmente não é recomendada devido às exigências e implicações fiscais e de imigração.
21.4.2. Escritório de Representação
A representação no Brasil de uma instituição financeira ou entidade similar com sede em um país estrangeiro é regulado pela Resolução CMN n.º 2.592/99 e a Circular n.º 2.943/99 do Bacen. Assim, tal representação depende de prévia autorização do Bacen, que é concedida de forma discricionária, levando-se em conta os interesses nacionais e tratados internacionais. Essa representação só pode ser feita por pessoas físicas ou jurídicas domiciliadas no Brasil. Além disso, escritórios de representação só podem realizar funções de marketing e promoção, e não podem realizar qualquer efetiva atividade bancária.
21.4.3. Subsidiárias de banco estrangeiro
Todos os bancos no Brasil devem ser constituídos como sociedades anônimas, e pelo menos 50% do capital inicial declarado (em conformidade com os requisitos de capital mínimos aplicáveis, dependendo do tipo de instituição) deverá ser pago no momento da incorporação (bem como qualquer novo aumento de capital). O saldo deverá ser pago no prazo de um ano e antes do início de quaisquer operações de crédito ou de garantia.
21.4.4. Aspectos gerais
O artigo 52 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988 proíbe às instituições financeiras estrangeiras de abrir novas filiais no Brasil e aumentar a sua participação acionária em instituições financeiras brasileiras, exceto se autorizadas por tratados internacionais com base na reciprocidade, ou no caso de tais operações serem reconhecidas como de interesse do governo brasileiro.
O governo federal tende a tratar a maioria das aquisições de instituições financeiras brasileiras por investidores estrangeiros como aquisições realizadas no melhor interesse do país e nesse sentido analisa o grupo de controle. Como resultado, essas instituições interessadas em receber a participação de capital estrangeiro podem apresentar um pedido formal ao Bacen, que irá revisar e submeter o pedido à aprovação do CMN, com o posterior encaminhamento pela CMN do pedido ao Presidente do Brasil para autorização final por decreto. Tal processo é regulamentado pela Circular n.º 3.317/2006.
O procedimento para obtenção de autorização para constituição e funcionamento de instituição financeira perante o Bacen é o mesmo para aqueles controladores residentes no Brasil ou não residentes. No entanto, o processo de análise no caso de controladores não residentes é um pouco mais extenso, uma vez que, após aprovação do Bacen, o pedido será submetido ao CMN e, finalmente, para a aprovação do Presidente, conforme informado acima.
Os documentos e informações complementares que poderão ser solicitados pelo Bacen aos candidatos estrangeiros que pretendam constituir uma instituição financeira no Brasil, incluem apresentação de seu estatuto social, demonstrações financeiras, entre outros. Adicionalmente, a Circular n.º 3.317, de 29 de março de 2006, também prevê a necessária apresentação do seguinte: (i) o nível de participação estrangeira; (ii) a relevância de tal empreendimento para a economia brasileira, inclusive em relação a outros países; (iii) a descrição das atividades praticadas pela instituição estrangeira; (iv) a importância do empreendimento para os negócios da empresa sediada no exterior; (v) classificação de risco da sociedade sediada no exterior e do grupo econômico; (vi) a indicação de qualquer outra instituição financeira que tenha vínculo com a instituição financeira estrangeira; (vii) a indicação das autoridades supervisoras, no exterior, às quais a sociedade domiciliada no exterior e a instituição financeira com a qual mantém vínculo, direto ou indireto, ou esteja subordinada, se for o caso; e (viii) qualquer outra informação relevante a ser apresentada.
21.5. Instituições equiparadas a instituições financeiras
Não obstante o rol de instituições financeiras do sistema financeiro nacional, há ainda a previsão de algumas entidades que são equiparadas às instituições financeiras, como no caso das sociedades de arrendamento mercantil.
21.5.1. Sociedades de Arrendamento Mercantil
As sociedades de arrendamento mercantil têm como principal objeto a realização de operações de arrendamento mercantil de bens móveis, nacionais ou estrangeiros, também conhecida como “leasing”, ou bens imóveis – para uso próprio da arrendatária.
Estas companhias devem ser incorporadas como sociedade anônima e possuir em seu nome o termo “Arrendamento Mercantil”, nos termos da Resolução n.º 2.309, de 28 de agosto de 1996.
Apesar de não serem consideradas instituições financeiras, aplicam-se às sociedades de arrendamento mercantil, no que couber, as mesmas condições de funcionamento das instituições financeiras previstas na Lei n.º 4.595 e suas alterações, e resoluções subsequentes editadas pelo CMN.
Com relação à sua tributação, incide uma legislação específica à companhia de arrendamento mercantil, conforme definido na Leis n.º 6.099, de 12 de setembro de 1974, e alterações posteriores. Não obstante tratar de tributação, a referida lei definiu a operação de arrendamento mercantil, como o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, conforme características especificadas pela arrendatária, para uso próprio desta.
21.5.2. Operações de Arrendamento Mercantil
Não obstante haver especificamente as sociedades de arrendamento mercantil, as operações de arrendamento mercantil também podem ser realizadas por bancos múltiplos com carteira de arrendamento mercantil e pelas instituições financeiras que estejam autorizadas a contratar operações de arrendamento mercantil com o próprio vendedor do bem ou com pessoas jurídicas a eles coligadas ou interdependente, conforme indicado no parágrafo segundo, do artigo 13 da Resolução CMN n.º 2.309.
A operacionalização do arrendamento deve ocorrer mediante formalização de contrato de arrendamento mercantil, por instrumento público ou particular, contendo as condições indispensáveis requeridas pelo Bacen, conforme indicado no artigo 7º, da Resolução n.º 2.309 e artigo 5º, da Lei n.º 6.099.
O arrendatário tem o direito de optar por uma das três alternativas ao fim do contrato de arrendamento mercantil: (i) renovação do contrato de arrendamento; (ii) devolução do bem; ou (iii) compra do bem.
Contudo, caso a opção de compra seja exercida antes do prazo mínimo estabelecido para cada modalidade de arrendamento, o arrendamento ficará descaracterizado, passando a ser considerado como compra e venda a prazo.
21.5.3. Modalidades de Arrendamento Mercantil
Nos termos dos artigos 5º e 6º, da Resolução CMN n.º 2.309, existem, de forma geral, operações de arrendamento doméstico e internacional, subdivididos em dois tipos: (i) arrendamento mercantil financeiro e (ii) arrendamento mercantil operacional.
21.5.3.1. Arrendamento Mercantil Financeiro
O arrendamento mercantil financeiro é caracterizado por transferir todos os riscos do negócio para o arrendatário. Nesse sentido, considera-se que:
(i) os pagamentos previstos no contrato de arrendamento e outras quantias estabelecidas no acordo devem ser suficientes para que a arrendadora recupere os custos dos bens arrendados, durante o prazo do arrendamento, e ainda obter lucro no investimento realizado;
(ii) as despesas de manutenção, assistência técnica e serviços conexos aos bens arrendados devem ser pagas pelo arrendatário; e
(iii) o preço para exercício da opção de compra do bem ao final do contrato pode ser livremente acordado, inclusive podendo ser o valor de mercado do bem arrendado.
O item I, do artigo 8º, da Resolução n.º 2.309, estabelece prazo mínimo de 2 anos para arrendamento de bens com vida útil igual ou inferior a 5 anos ou prazo de 3 anos para arrendamento de outros bens.
21.5.3.2. Arrendamento Mercantil Operacional
As operações de arrendamento mercantil operacional são definidas pelas seguintes características:
(i) os pagamentos a serem feitos pelo arrendatário devem incluir o custo do arrendamento dos bens e dos serviços necessários para colocar tais bens à disposição do arrendatário, sendo que o valor total dos pagamentos não pode exceder 90% do preço do bem;
(ii) o prazo do arrendamento deve ser inferior a 75% da vida útil do bem;
(iii) o preço para exercício da opção de compra deve ser o valor de mercado do bem arrendado; e
(iv) no arrendamento não deve haver previsão de pagamento do valor residual garantido.
Para esta modalidade de arrendamento, apenas as sociedades de arrendamento mercantil e bancos múltiplos com carteira de arrendamento podem realizar tal operação, e os custos de manutenção, assistência técnica e serviços relacionados à operacionalidade do bem podem ser acordados entre arrendadora e arrendatária.
O contrato de arrendamento mercantil operacional deverá ter prazo mínimo de 90 dias, conforme estabelece o item II, do artigo 8º, da Resolução n.º 2.309.
21.5.4. Arrendamento Mercantil Internacional
As transações de arrendamento mercantil internacional são aquelas em que figuram uma parte estrangeira, podendo esta ser tanto arrendadora como arrendatária.
Os contratos de arrendamento com entidade domiciliada no exterior dependem de registro no Bacen, de forma que cabe ao CMN estabelecer as normas para a concessão do registro.
As operações de arrendamento mercantil internacionais são reguladas basicamente pela Lei n.º 6.099 e pela Resolução n.º 1.969, de 30 de setembro de 1992. A Resolução nº. 2.309, que trata das operações de arrendamento mercantil domésticas, é aplicada subsidiariamente para operações de arrendamento mercantil internacional.
21.5.4.1. Arrendamento Mercantil Financeiro Internacional
Nos termos da Resolução n.º 3.844, de 23 de março de 2010, o arrendamento mercantil financeiro internacional consiste na contratação entre arrendador domiciliado no exterior e arrendatário no país, tendo como objeto bens de capital, bens móveis e imóveis, de propriedade de estrangeiros, novos ou usados, sempre observadas as normas que regem a importação.
Se o prazo de pagamento for superior a 360 dias, será necessário o registro da operação junto ao Bacen.
21.5.4.2. Arrendamento Mercantil Operacional Internacional
Trata-se de contrato de arrendamento realizado entre pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no país e pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior, sendo que, se o prazo de pagamento for superior a 360 dias, será necessário o registro junto ao Bacen.
21.6. Bancos Correspondentes
Nos termos da Resolução do CMN n.º 3.954/2011, conforme alterada, as instituições financeiras brasileiras poderão contratar empresas ou certos tipos de empresários, incluindo os membros e não-membros do Sistema Financeiro Nacional, para prestar os seguintes serviços em seu nome:
(i) aceitação e encaminhamento de propostas de abertura de contas correntes, depósitos intra bancários e contas poupança;
(ii) recebimento, pagamento e transferências eletrônicas para implementação de operações relacionadas a contas correntes detidas por clientes;
(iii) recebimentos e pagamentos de qualquer natureza e outras atividades decorrentes dos contratos de serviços celebrados pela instituição financeira contratante com terceiros;
(iv) execução de ordens de pagamento;
(v) aceitação e encaminhamento de solicitações de crédito e de arrendamento mercantil, bem como outros serviços auxiliares para o monitoramento das operações;
(vi) recebimento e pagamento relacionado com letras de câmbio;
(vii) aceitação e encaminhamento de propostas para emissão de cartões de crédito;
(viii) execução de operações de câmbio; e
(ix) outros serviços de controle, incluindo processamento de dados, de operações contratadas.
21.6.1. Correspondentes para Operações de Câmbio
A Resolução do CMN n.º 3.954/2011, conforme alterada, estabelece que as instituições financeiras brasileiras também podem contratar empresas (instituições financeiras ou não) ou certos tipos de empresários, para realizar determinadas operações de câmbio, cujo valor individual deve ser limitado ao equivalente a USD 3.000,00, os quais poderão prestar os seguintes serviços:
(i) realizar operações de compra e venda de moeda estrangeira em espécie, cheques ou cheques de viagem, bem como recarga de moeda estrangeira em cartões pré-pagos;
(ii) realizar transferências unilaterais do e para o Brasil; e
(iii) receber e encaminhar propostas de operações de câmbio.
Para tanto, as instituições financeiras devem acordar com o correspondente a prestação dos serviços acima listados e registrar as informações do correspondente, conforme estabelecido pelo Bacen.
21.7. Sigilo bancário
O sigilo bancário pode ser entendido, de forma geral, como a obrigação das instituições financeiras, ou outras entidades a elas equiparadas, de manter sigilo em relação às informações recebidas ou a serem compartilhadas, decorrentes de suas operações passivas e ativas e serviços prestados, tendo como fundamento basilar o direito à intimidade e vida privada, previsto no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal.
Nos termos da Lei Complementar n.º 105, de 10 de janeiro de 2001, são instituições financeiras sob dever de sigilo: (i) bancos de qualquer espécie; (ii) distribuidoras de valores mobiliários; (iii) corretoras de câmbio e valores mobiliários; (iv) sociedades de crédito, financiamento e investimento, (v) sociedades de crédito imobiliário; (vi) administradoras de cartões de crédito; (vii) sociedades de arrendamento mercantil; (viii) administradoras de mercado de balcão organizado; (ix) cooperativas de crédito; (x) associações de poupança e empréstimo; (xi) bolsa de valores e de mercadorias e futuros; (xii) entidades de liquidação em compensação; (xiii) empresas de fomento comercial; e (xiv) outras entidades que venham a realizar operações de natureza similar, conforme entendido pela CMN.
Tais instituições e entidades são obrigadas a garantir a seus clientes total sigilo, exceto se de outra forma autorizado na legislação.
21.7.1. Quebra do sigilo bancário
O sigilo bancário pode ser quebrado mediante ordem do Judiciário, desde que preservado o caráter sigiloso, ou ter sua quebra decretada por pedido da Comissão de Inquérito Parlamentar (“CPI”), desde que aprovado previamente, conforme dispõem os artigos 3º e 4º, da Lei Complementar n.º 105.
A referida lei complementar também prevê não estar configurada qualquer infração ao sigilo quando a troca de informações ocorrer em decorrência de: (i) troca de dados para fins cadastrais entre as instituições financeiras; (ii) consulta, por entidades de proteção de crédito, de cadastro de emitentes de cheques sem fundo ou devedores inadimplentes; (iii) verificação pela Receita Federal dos valores recolhidos pelos contribuintes; (iv) comunicação, às autoridades competentes, de prática de ilícitos penais ou administrativos; (v) consentimento expresso dos interessados; entre outras hipóteses, conforme indicado em lei.
O compartilhamento da informação deve ocorrer somente para utilização no procedimento específico que originou a quebra do sigilo bancário.
A quebra do sigilo bancário, que não seja baseada nos casos descritos pela Lei Complementar n.º 105, será considerada como crime, passível de prisão, de 1 a 4 anos, ao agente que o cometeu, além de pena de multa, no que couber, como preceitua o Código Penal, sem prejuízo de qualquer outra sanção cabível.
21.8. Crimes contra o sistema financeiro
A lei n.º 7.492, de 16 de junho de 1986, regula os crimes contra o Sistema Financeiro Brasileiro, considerados aqueles executados por instituições financeiras, públicas ou privadas, que possuem como atividade principal, ou acessória, cumulativa ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda brasileira ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou admissão de valores mobiliários. A referida lei também considera como equivalentes a instituições financeiras, sujeitas à lei – as pessoas jurídicas que captam ou administram seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou poupança, ou recursos de terceiros; e os indivíduos engajados nesse tipo de atividade, mesmo que não regularmente.
Nos termos da lei n.º 7.492, são considerados crimes contra o Sistema Financeiro Brasileiro: (i) administrar uma instituição financeira de modo fraudulento ou negligente; (ii) induzir ou manter em erro, sócio, investidor ou a autoridade competente em relação à operação ou situação financeira, omitindo ou fornecendo informações falsas; (iii) conduzir uma instituição financeira sem a devida autorização, ou com autorização obtida por meio de declaração falsa, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio; (iv) realizar uma operação de câmbio não autorizada com o propósito de promover remessa de valores de moeda não declarada do Brasil; ou promover por qualquer razão e sem autorização legal, a saída de moeda nacional ou estrangeira para o exterior ou manutenção de depósitos não declarados no exterior, perante a competente autoridade federal; entre outra atividades, nos termos da referida lei.
O controlador acionário, diretores, gerentes e administradores de uma instituição financeira, são penalmente puníveis pelos crimes mencionados na Lei n.º 7.492, bem como os interventores, liquidantes ou síndico, nos casos de intervenção, liquidação extrajudicial ou falência, respectivamente. A prática dos crimes mencionados acima é passível de detenção, além de multa pecuniária.
21.8.1. “Lavagem de dinheiro”
A lei federal n.º 9.613 de 1998, conforme alterada pela lei n.º 12.683/2012, estabelece um regime penal mais rigoroso para o crime de lavagem de dinheiro, ampliando seu alcance e estabelecendo sanções adicionais para as diferentes partes que participam em esquemas de lavagem de dinheiro.
A Lei n.º 12.683/2012 ampliou o número de pessoas físicas e jurídicas que são obrigadas a informar atividades suspeitas ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF). Algumas entidades como bolsa de valores, futuros, e derivativos, bancos, corretoras de valores mobiliários e agentes, companhias de seguros e empresas de factoring devem prestar especial atenção às operações suspeitas vis-à-vis as regras de lavagem de dinheiro e informará o COAF de operações que violem as leis de lavagem de dinheiro.
As Circulares n.º 3.461, de 24 de julho de 2009, e n.º 3691, de 16 de dezembro de 2013, e Carta-Circular n.º 3.430, de 11 de fevereiro de 2010, foram editadas pelo Bacen a fim de aprimorar o sistema contra a Lavagem de Dinheiro e Financiamento do Terrorismo no Brasil, e aprovadas em conformidade com as recomendações do Grupo de Ação Financeira (GAFI).
Se a lavagem de dinheiro for praticada fora do Brasil, em casos específicos, medidas de segurança sobre os bens e direitos poderão ser determinadas por um juiz brasileiro, ou então as receitas provenientes da venda dos eventuais ativos poderão ser divididas proporcionalmente entre o Estado requerente e o Brasil, sem prejuízo dos direitos de terceiros de boa fé.
Autores: Helen Naves e Fausto Teixeira
Trench, Rossi e Watanabe Advogados
em cooperação com Baker & McKenzie
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