Doing Business in Brazil

12. Direito do Trabalho no Brasil – Um breve enfoque

23/07/20

Stüssi-Neves Advogados

12.1. Introdução

Entender as relações de trabalho no Brasil continua sendo um grande desafio para brasileiros e estrangeiros.

A Reforma Trabalhista, consolidada nas Leis 13429 e 13467/2017, alterou, profundamente, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), na tentativa de modernizar a complexa e, muitas vezes, ininteligível estrutura legislativa, administrativa e judiciária, arrefecer a intervenção do Estado na relação de trabalho e dar maior autonomia ao sindicato e a determinada categoria de empregados (hipersuficientes).

Os princípios inerentes ao Direito do Trabalho Brasileiro, que visam à proteção do empregado frente ao poder disciplinar e econômico do empregador, permaneceram, todavia, inalterados ou foram minimamente relativizados.

12.2. Relação de emprego – Formas Alternativas de Contração – O empregado hipersuficiente

Para que haja uma relação de emprego no Brasil, é necessário estarem presentes, concomitantemente, quatro requisitos: pessoalidade, habitualidade, dependência econômica e subordinação.

A subordinação é o mais importante aspecto para se definir se uma relação é de emprego ou de trabalho. Os demais pressupostos podem ser comuns a outros tipos de contratos.

A Reforma Trabalhista não modificou o conceito de relação de emprego, mantendo inalterado o conceito acima, embora tenha revisto/ampliado o conceito de grupo econômico, permitido a terceirização da atividade-fim e a recontratação de empregados após o término do contrato.

Quanto ao grupo econômico, a Reforma expressamente excluiu do conceito legal para fins de responsabilização solidária de empresas, a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.

No tocante à terceirização da atividade-fim, embora tenha constituído um grande avanço, encerrando a dicotomia entre ela e a atividade-meio, chancelada pela Súmula 331 do TST, é fato que, caso se travista os pressupostos da relação de emprego e tal prova seja produzida pelo prejudicado ou pelos órgãos de fiscalização, a relação intitulada civil será convertida em de emprego, com todas as sanções legais decorrentes, em suas mais diversas naturezas.

No caso de recontratação de empregados, deverá ser observada a quarentena de 18 meses entre o término de um contrato e o início se outro, seja como empregado de empresa interposta, seja como sócio de empresa prestadora de serviços (Pejotização), exceto se os titulares ou sócios desta sociedade forem aposentados. Não é possível, portanto, desligar e recontratar, imediatamente, um profissional em condição precária, salvo se ele for aposentado e, logicamente, não estiverem presentes os pressupostos inerentes à relação de emprego.

A relação de emprego é cara, pois atrai custos diretos para a empresa, assim resumidos:

i) contribuição previdenciária, no percentual de 20% sobre a remuneração quitada ao empregado, à qual é agregado o seguro acidente do trabalho (de 1 a 3%, percentual sujeito a alteração em razão da agressividade do ambiente do trabalho), e contribuição para terceiros (órgãos representativos do setor da economia ao qual pertence o empregado) – Sistema S – (à média de 5,8%),

ii) FGTS – recolhido à base de 8% sobre o salário, É depositado mensalmente pelo empregador numa conta específica para cada empregado, que somente poderá levantá-los nas hipóteses expressamente previstas em lei, tais como na dispensa imotivada, término do contrato por prazo determinado, aposentadoria, aquisição de moradia, morte e doenças graves, entre outras,

iii) férias de trinta dias, divididas em até 3 períodos, se o empregado concordar, um dos quais não inferior a 14 dias e os demais a 5 dias, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, acrescidas de 1/3. É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. A concessão de férias após o período de 12 meses seguintes à aquisição deste direito pelo empregado impõe ao empregador o dever de pagar o respectivo valor em dobro, conforme preceituado no artigo 137 da CLT,

iv) 13º salário, com base na remuneração integral.

O empregado também arca com ônus da Previdência Social, nos percentuais de 8 a 11%, de acordo com a remuneração por ele percebida, até o limite de 11% sobre o teto do salário de contribuição. O empregado também deve arcar com o Imposto de Renda, nos percentuais de 7,5, 15, 22,5 ou 27,5%, a depender da remuneração que auferirem, salvo se receber Participação nos Lucros e Resultados com tributação em separado e mais benéfica.

Estes são os custos diretos, os quais podem ser complementados em virtude de aspectos próprias da relação de emprego, como direitos estipulados pela Convenção ou Acordo Coletivo, extrapolação do horário de trabalho do emprego, etc.

O vínculo de emprego deve ser anotado em documento próprio, sendo o de posse da empresa, denominado ficha de registro de empregado e o do empregado, carteira de trabalho. Todas as informações atinentes á relação de emprego deverão, ainda, ser lançadas no E-social, Sistema de Escrituração Fiscal Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas, implementado pelo governo federal que objetiva unificar e consolidar todos os dados dos trabalhadores em uma única via, para todos os fins.

12.2.1. Formas Alternativas de Contratação

A Reforma Trabalhista criou duas novas modalidades de emprego. Uma delas é o intermitente, em que o trabalhador é pago pelo serviço efetivamente efetuado e por hora, haja vista que nesta modalidade são alternados períodos de prestação de serviço e inatividade.

O valor da hora não poderá ser inferior ao que é pago aos empregados regulares da empresa. O contrato deverá ser por escrito e além do pagamento pelas horas, o empregado terá direito ao pagamento proporcional de férias, FGTS e 13º salário. Os valores quitados são sujeitos à contribuição previdenciária por ambas as partes.

A segunda delas refere-se ao teletrabalho definido, pelo artigo 75 da CLT, como “…a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo”.

O parágrafo único do referido dispositivo legal, expressamente, ressalva que “O comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho”.

Portanto, ainda que o trabalhador compareça às dependências do empregador para realizações de atividades que imponham a sua presença, como reuniões, treinamentos, prestação de contas, apresentação de documentos, etc, tal fato não o desenquadrará da exceção legal de que tratamos neste artigo.

Em exceção ao disposto no artigo 443 da CLT, que autoriza o contrato individual de trabalho mediante ajuste tácito ou expresso, verbal ou escrito, o artigo 75-C impõe que “A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado”.

Da mesma forma, impondo formalidade excepcional ao contrato do exercente do teletrabalho, ficou ressalva a possibilidade de alteração de regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual.

Para o exercício do teletrabalho, o trabalhador necessita de estrutura que o habilite à prestação dos serviços. Ao trabalhador que for enquadrado nesta exceção legal ficará garantida a regulação, em contrato escrito, das condições contratuais, incluindo a estrutura e os meios para a prestação dos serviços.

Estipuladas as condições contratuais e optando o empregador por prever os meios tecnológicos para que o trabalhador possa exercer suas atividades, o que nossa experiência profissional tem demonstrado ser preponderantemente o caso, especialmente em razão da necessidade de compatibilidade entre estes meios, os sistemas operacionais das empresas, entre outros fatores, tais utilidades não integrarão a remuneração do empregado.

Por fim, mas não menos importante, a CLT impõe ao empregador o dever de instruir os empregados enquadrados neste regime, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções que deve tomar, a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho. O empregado, por seu turno, deverá assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador”.

12.2.2. O Epregado Hipersuficiente

A Reforma Trabalhista introduziu nova redação ao artigo 444, da CLT, permitindo que a livre estipulação das condições contratuais do empregado, portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, tenha a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, nas matérias passíveis de negociação detalhadas no artigo 611-A.

A referida Lei passou a permitir a estipulação de cláusula compromissória de arbitragem, para solução de conflitos oriundos da relação de emprego de empregado, cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, desde que por iniciativa do empregado ou sua expressa concordância.

12.2.2.i. Liberdade de Contratação

A mudança em comentário, expressiva em nosso entendimento, permite uma maior liberdade de contratação que a antes autorizada pelo caput do artigo 444 da CLT e garante que as condições contratuais estipuladas entre empregador e empregado, que preencham os pressupostos ali especificados, tenham a mesma eficácia que a negociação coletiva.

Em outras palavras, a negociação encetada entre o empregado considerado hipersuficiente, conforme o conceito imposto no § único, do artigo 444, e o empregador é válida, eficaz e atrai segurança às partes, desde que, obviamente, respeite os limites antes referidos.

12.2.2.ii. Arbitragem para Solução de Conflitos Trabalhistas

Como referido acima, a Reforma Trabalhista passou a ser permitir a fixação de cláusula compromissória de arbitragem.

Considerando que o procedimento arbitral é especializado e acarreta custos para as partes, ele deverá ser utilizado com parcimônia e apenas em contratos cujas particularidades justifiquem a inserção desta forma de solução.

12.3. Duração do Trabalho

A duração normal do trabalho é de oito horas diárias, e quarenta e quatro semanais. Admite-se outros limites inferiores ou superiores, conforme previsto em legislação própria de determinada categoria ou acordos/convenções coletivas de trabalho.

Para se formar a jornada de trabalho de 44 horas semanais, o empregado deveria trabalhar 4 (quatro) horas no sábado, o que é cada vez mais incomum no Brasil, inclusive por questões de redução de custos indiretos (como transporte, alimentação, água e luz). Então, as empresas optam por introduzir estas quatro horas na jornada de segunda a sexta-feira, passando o empregado a trabalhar alguns minutos a mais nestes dias, para compensar a ausência no sábado.

Com a Reforma Trabalhista, passou-se a ter duas opções de contrato em regime de tempo parcial. Na primeira, o contrato será de até 30 horas semanais, sem a previsão de horas extras. Na segunda hipótese, o contrato será de até 26 horas semanais, com a permissão de até 6 horas extras.

O empregado poderá trabalhar além do horário, em número de horas não excedente de duas. Em exceção ao limite de duas horas extras diárias, a nova CLT admite a fixação, por acordo individual ou coletivo ou, ainda, convenção coletiva, de jornada de 12 horas diárias de trabalho seguidas de 36 horas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para refeição e descanso. Admite-se, ainda, o estabelecimento de jornada de 12 horas diárias, respeitado o limite de 220 horas mensais.
O valor da remuneração da hora extra é de, pelo menos, 50% superior ao valor da hora normal. Algumas Convenções Coletivas de Trabalho estipulam percentuais superiores ao previsto em lei, sobretudo com a finalidade de desencorajar os empresários a praticarem horas extras.

As horas extras habituais integram a remuneração do empregado, para o cálculo de férias, 13º salário, aviso prévio, FGTS, etc.

Estas horas extras trabalhadas poderão não ser pagas em dinheiro pelo empregador. É o que se chama, no Brasil, de Banco de Horas, procedimento mediante o qual compensa-se o excesso de jornada num dia com descanso parcial ou total em outro. A Reforma Trabalhista introduziu relevante modificação, admitindo a celebração de Acordo de Banco de Horas diretamente entre o empregado e o empregador, desde que a compensação do sobrelabor seja compensado no prazo de 6 (seis) meses.

Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para refeição e descanso, que é de, no mínimo, uma hora. Em período menor de trabalho, que não exceda seis horas, é obrigatório intervalo de 15 (quinze) minutos. O empregador, que descumprir a obrigação de conceder o intervalo para refeição e descanso deverá indenizar o empregado na exata proporção do direito não usufruído, e não mais, o período completo como se decidia antes da Reforma, com acréscimo de 50%. Tal pagamento terá natureza indenizatória.

Entre uma jornada de trabalho e outra, o empregado faz jus a um intervalo mínimo de onze horas de descanso, que não pode ser absorvido pelo descanso semanal.

Todo empregado tem direito a um descanso semanal remunerado de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, normalmente coincidente com o domingo.

A não concessão do intervalo interjornada e do DSR acarreta o pagamento de horas extras ao empregado que não os usufruiu.

Como regra, o trabalho executado entre 22 horas de um dia e as 5 horas de outro é considerado noturno. Outras atividades econômicas, como agropecuária e agricultura possuem outro horário noturno. A hora do trabalho noturno é computada como de 52 minutos e 30 segundos, ou seja, o trabalho durante sete horas noturnas equivale a oito horas diurnas. Sua remuneração tem um acréscimo mínimo de 20% sobre a hora diurna.

Segundo o novo texto da CLT, o tempo gasto pelo empregado, de sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, não será computado na jornada de trabalho, por não constituir tempo à disposição do empregador. Antes da Reforma, nas hipóteses em que o empregador fornecia transporte para seus empregados, em virtude do estabelecimento aonde trabalham estar situado em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo de deslocamento era considerado hora trabalhada. Isso valerá para trajetos feitos a pé, dentro do estabelecimento da empresa ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador.
Todos os direitos relativos à jornada de trabalho, anteriormente referidos, não são devidos a três categorias de empregados:

i) os exercentes de função externa, incompatível com a fixação de horário de trabalho,

ii) os ocupantes de cargo de confiança, que não estejam sujeitos a controle de jornada, detenham poderes de mando e gestão, ocupem posição destacada no organograma da empresa e percebam salário e benefícios diferenciados de seus subordinados;

iii) os empregados em regime de teletrabalho, atendidas as prescrições do artigo 75 da CLT.

A nova redação da CLT desconsidera como tempo à disposição ou trabalhado várias situações, antes do início ou após o término da jornada contratual, nas quais o trabalhador ainda permanece na empresa, seja por escolha própria ou para buscar proteção pessoal, tais como práticas religiosas, descanso, lazer, estudo, alimentação, atividades de relacionamento social, higiene pessoal e troca de roupa ou uniforme, quando esta última não for obrigatória, ainda que exceda os limites de tolerância hoje vigentes (5 minutos na entrada e na saída, respeitado o limite de 10 minutos diários).

O pagamento de horas extras ao empregado seja por excesso de jornada ou descumprimento dos intervalos e descansos obrigatórios não impede que a empresa venha a sofrer autuações do Ministério do Trabalho e Emprego por desrespeito à lei. Os valores cobrados nestes casos, salvo raras exceções, não são elevados.

12.4. Remuneração e Salário

Remuneração é o conjunto de valores e benefícios quitados aos empregados como contraprestação aos serviços prestados em prol do empregador.

Os salários, quantia fixa garantida ao empregado no ato da contratação, são irredutíveis (art. 7º, VI, da CF) – salvo negociação coletiva, inalteráveis por ato unilateral do empregador e prejudicial ao empregado, impenhoráveis (art. 649, IV, CPC), e são intangíveis (não podem, como regra, sofrer descontos – art. 462 da CLT e Súmula 342 do TST).

Os salários são reajustados, obrigatoriamente e, no mínimo, uma vez por ano, em decorrência da data-base da categoria. A grande maioria dos sindicatos determina o pagamento do reajuste salarial a todos os empregados, independentemente de sua qualificação, posição hierárquica ou salário, mas há Acordos/Convenções Coletivas que fazem distinção entre empregados com base nos critérios antes referidos.

O salário deve ser pago em moeda corrente do país. É vedado o pagamento em moeda estrangeira.

Deve ser pago até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido – art. 459 da CLT – levando-se em conta o mês trabalhado, que não pode ser excedido. Comissões e gratificações podem ser pagas em períodos maiores, dependendo do que estiver estipulado em contrato.

Estrangeiros que vem ao país a trabalho, com visto concedido pelos órgãos públicos brasileiros, e que continuarão recebendo remuneração no exterior, devem declarar esta condição às autoridades e pagar, a depender do tipo de visto e/ou período de permanência em território nacional, o Imposto de Renda sobre os valores percebidos fora do Brasil. A empresa brasileira, que pediu o visto, deve considerar os valores quitados no exterior, certamente por empresa integrante do seu grupo econômico, como base de cálculo do FGTS e da contribuição previdenciária.

12.4.1. Utilidades

O salário pode ser pago, também, em utilidades. A legislação em vigor prevê um percentual mínimo de 30% a ser, necessariamente, pago ao empregado em dinheiro.

12.4.1.a. Vestuário, Equipamentos e outros acessórios 

Só constitui salário-utilidade quando é fornecido como contraprestação ao serviço prestado pelo empregador e como forma substitutiva do montante que lhe seria destinado para a aquisição deste instrumento.

O vestuário, equipamentos e outros instrumentos fornecidos para a execução do serviço não são salário-utilidade de maneira alguma – parágrafo 2º, I, do art. 458 da CLT.

É necessário que a empresa se documente, apropriadamente, estipulando regras claras para a utilização destes itens, vedando a sua utilização privada pelo empregado ou cobrando-o pelo uso, exatamente para evitar a configuração de qualquer um destes itens como remuneração indireta ou configuração de tempo à disposição e pagamento de sobrejornada.

Ultimamente muito se discute a respeito do uso de e-mail corporativo e a violação da privacidade do empregado.

No entanto, é fato que o empregador concede conta de e-mail aos seus empregados para que estes o utilizem como mais uma ferramenta de trabalho.

Por isso, os empregadores têm todo o direito de exigir que não sejam utilizados seus computadores para acessos a sites que não os relacionados à atividade profissional, bem como têm o direito de proibir o uso do e-mail corporativo para assuntos particulares.

Isto porque, conforme é cediço esse monitoramento da atividade do empregado traduz exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador, sobre o provedor e sobre o próprio correio eletrônico.

Assim, se o empregador concede e-mail e dá acesso a internet a seus empregados, tendo sido estes expressamente avisados de que haverá controle quanto a seu uso, não há qualquer agressão à dignidade do trabalhador.

A proibição de acesso a sites não relacionados à atividade profissional, bem como a proibição do uso e-mail concedido pela empresa para fins diversos de assuntos profissionais, não fere em nada a privacidade do empregado, pelo contrário, caracteriza o devido e lícito direito de propriedade do empregador.

 

Gaia Silva Gaede Advogados

12.4.1.b. Transporte

O transporte concedido para a execução dos serviços não constitui salário-utilidade. Se for concedido como forma de substituir uma necessidade do empregado, que é se locomover no percurso residência-trabalho-residência, é salário-utilidade. Vale-transporte, instituído pela Lei 7.418/85 e regulamentado pelo Decreto 95.247/87, não tem natureza salarial.

A Súmula nº 367 do Tribunal Superior do Trabalho afasta o caráter salarial do veículo, ainda que utilizado privativamente pelo empregado.

12.4.1.c. Alimentação

A alimentação concedida ao empregado por empregador, enquadrado no Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), não tem natureza salarial.

Para se enquadrar no PAT, a empresa deve se cadastrar no sistema, atender os requisitos legais e validar, periodicamente, o enquadramento, fazendo jus, ainda, a incentivo fiscal dele decorrente.

A Reforma Trabalhista estendeu a isenção para todo e qualquer auxílio-alimentação, vedando, todavia, o seu pagamento em dinheiro.

12.4.1.d. Habitação

Para que a habitação constitua salário-utilidade deve ser concedida para a execução do contrato de trabalho, como é o caso de operários de obra de construção civil em lugares longínquos e sem estrutura ou do próprio zelador de condomínios residenciais.

Se a moradia não se revestir desta necessidade, ela será remuneração indireta e, como tal, integrará a remuneração do empregado para todos os fins, como é o caso dos expatriados.

A habitação como salário-utilidade não poderá exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) do salário-contratual.

12.4.1.e. Abonos

Os sindicatos tem adotado a prática de inserir o pagamento de abonos como forma de compensação de perdas salariais, além dos incrementos da data-base.

Em sua essência, constituíam adiantamentos salariais e integravam a remuneração.

A Reforma Trabalhista afastou definitivamente a natureza salarial desta verba, para desincorporá-la do contrato de trabalho e desintegrá-la da base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário

12.4.1.f. Adicionais

É o acréscimo salarial que visa ao “ressarcimento” do exercício do trabalho em condições adversas. Adicionais obrigatórios: horas extras, trabalho noturno, insalubridade, periculosidade e transferência. São cumuláveis, à exceção dos adicionais de insalubridade e periculosidade.

São consideradas atividades insalubres aquelas que, por sua natureza, condição ou método de trabalho, expõem o trabalhador a agentes nocivos à saúde (ruído, calor, frio, vibrações, radiações ionizantes e não ionizantes, gases e vapores, agentes químicos e biológicos, etc.), acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. A atividade insalubre dá ao empregado o direito a um acréscimo salarial, conforme o grau de insalubridade, fixado de acordo com normas do Ministério do Trabalho, de 10, 20 ou 40% sobre o salário mínimo.

São consideradas atividades ou operações perigosas aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis, explosivos, energia elétrica, roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, em condições de risco acentuado e trabalhador em motocicleta. A atividade perigosa dá ao empregado o direito ao adicional de periculosidade, cujo valor é de 30% sobre o salário-base recebido pelo empregado.

Cessada a causa do pagamento destes adicionais, eles podem ser suprimidos, salvo no caso de horas extras habituais, hipótese em que a empresa deverá pagar uma indenização correspondente ao valor de um mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal.

12.4.1.g. Ajuda de Custo e Diárias de Viagem

Ambas as parcelas são pagas para custear as despesas enfrentadas pelo empregado para a realização de sua atividade. Ainda que habituais, não se incorporarão ao contrato de trabalho para nenhum fim, não integrarão a remuneração do empregado para nenhum fim e não constituem base de cálculo de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.

Em relação à ajuda de custo, todavia, a legislação fiscal e previdenciária, isenta esta parcela das respectivas contribuições, se ela for paga uma única vez, em razão da mudança de domicílio do empregado.

12.4.1.h. Comissões

Constitui retribuição com base em percentuais de resultados apresentados pelo empregado ou pela empresa, normalmente pagas a empregados do comércio e vendas.

Elas podem ser pagas como forma exclusiva de remuneração (comissionista puro), constituindo-se exceção à regra geral de pagamento, salvaguardando-se ao empregado a percepção de salário mínimo ou piso da categoria à qual pertença nas hipóteses de não alcance de metas.

Os percentuais quitados ao empregado, no decorrer da relação de emprego, não poderão ser reduzidos, sob pena de caracterização de alteração ilícita do contrato de trabalho, expressamente proibido pela legislação em vigor.

12.4.1.i. Gratificações

Verba paga ao empregado por um ato de liberalidade do empregador, visando ao reconhecimento de algum ato praticado pelo empregado.

De acordo com a legislação em vigor, gratificações legais adquirem natureza salarial, por força do parágrafo 1º, do artigo 457, da CLT.

As empresas podem instituir o pagamento de gratificações em processos de desligamento de seus empregados. Se se tratar de um pagamento apenas, em decorrência da rescisão contratual, ela não terá natureza salarial para os fins trabalhistas e previdenciários. Deverá ser base de cálculo de Imposto sobre a Renda. Se decorrer, entretanto, de programa oficial de desligamento voluntário, não será objeto do Imposto sobre a Renda.

12.4.1.j. Prêmios e Bônus

A Reforma Trabalhista inovou nesse tema, passando a regular os prêmios, definindo-os como as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades.

Os prêmios não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.

Apenas os bônus que visem ao reconhecimento do desempenho extraordinário é que se enquadram no tipo legal ora retratado.

Bônus contratualmente estabelecidos não detêm esta prerrogativa.

12.4.1.k. Participação nos lucros e/ou resultados

É o pagamento feito ao empregado em razão de distribuição de lucro ou resultado alcançado pelo empregador, obtido com a colaboração do empregado, que atingiu as metas determinadas.

Deve ser implementada mediante negociação entre empregador e empregados, por intermédio de comissão escolhida pelos últimos, composta, também, por um representante do sindicato. A participação do sindicato visa à implementação da negociação coletiva.

A natureza jurídica da participação nos lucros é indenizatória, participativa, e está condicionada à ocorrência de lucro ou de resultado. Não implementada esta condição, não se paga. Entretanto, se houver prejuízo, o empregado dele não participa.

Participação nos lucros está desvinculada da remuneração, não a substituindo ou complementando-a. Como está desvinculada da remuneração, tem natureza indenizatória, não estando sujeita à incidência de FGTS e contribuição previdenciária, e não refletindo nas demais verbas contratuais. Estará sujeita à retenção do Imposto sobre a Renda, mediante tributação apartada aos rendimentos habituais e alíquotas próprias.

Havendo impasse, as partes devem optar por mediação e arbitragem, e não pela Justiça do Trabalho, que só poderá ser suscitada e atuar, se exauridas todas as tentativas anteriores.

12.4.1.l. Benefícios

A legislação trabalhista exclui da remuneração:

– a educação, em estabelecimento do ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos à matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático

A legislação trabalhista apenas excluiu da remuneração este benefício, sem especificar condições para tanto.

A legislação previdenciária, todavia, exclui da remuneração os cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, que não sejam utilizadas em substituição de parcela salarial e sejam oferecidas a todos os empregados e dirigentes.

A legislação fiscal exclui da base de cálculo do Imposto sobre a Renda apenas a doação recebida para proceder a estudos ou pesquisas, cujos resultados não representem vantagem financeira para o doador, nem importem contraprestação aos serviços, situação em que, dificilmente o benefício normalmente concedido aos empregados, se enquadra.

– assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde

Há isenção para contemplar também o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio ou não, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares, mesmo quando concedido em diferentes modalidades de planos e coberturas, não integram o salário do empregado para qualquer efeito nem o salário de contribuição. Tais pagamentos são excluídos da base de cálculo da contribuição desta natureza.

12.4.1.m. Equiparação salarial e substituição

Empregados de uma mesma empresa, que trabalhem no mesmo estabelecimento, desempenhem idêntica função, com igual produtividade (quantidade)e perfeição técnica (qualidade), com diferença de tempo de serviço e função, respectivamente, não inferior a quatro e dois anos, devem, necessariamente, receber o mesmo salário.

Nos casos de substituição, o substituto também tem direito ao salário do substituído, enquanto durar a substituição. Não se trata de equiparação salarial, mas de garantia de salário igual por trabalho igual.

12.4.1.n. 13º salário

Trata-se de uma gratificação de Natal, devida até o dia 20 de dezembro, independentemente da remuneração do empregado, e correspondente a 1/12 desta remuneração por mês trabalhado ou fração de 15 (quinze) dias.

12.5. Transferência do Empregado

Transferência é a mudança do empregado para localidade diversa da que resultar do contrato.

Nos termos do artigo 469 da CLT, que disciplina a questão, o empregador não pode transferir o empregado, sem sua anuência. Não se considera transferência quando não acarretar mudança necessária de domicílio do empregado, isto é, se a transferência para outro local não fizer com que o empregado mude de residência.

Outro aspecto, também relevante, é que a transferência deverá pautar-se em real necessidade de serviço, que é definida como a impossibilidade de a empresa desenvolver sua atividade econômica sem a transferência do empregado para localidade diversa da que foi contratado.

Empregados que exercem cargos de confiança não estão compreendidos na proteção da lei, não podendo opor-se a essa determinação do empregador.

A extinção do estabelecimento em que trabalha o empregado é uma causa admitida para a sua transferência, sem que haja a causa acima citada (real necessidade de serviço). Ou seja, em deixando de existir o estabelecimento para o qual o empregado foi contratado para trabalhar, a empresa está autorizada a transferi-lo, de forma a mantê-lo trabalhando. 

Um aspecto bastante difícil de quantificar é quando uma transferência é provisória. Tem-se entendido que transferência provisória é aquela em que o empregador transfere o empregado temporariamente para outro local diverso do da contratação, em razão de algum fato importante (suprir a ausência de alguém, montar determinado equipamento, etc.) que enseje tal transferência.

O empregador não tem a intenção de fazer com que o empregado permaneça definitivamente neste posto, mas apenas provisoriamente. A provisoriedade da mudança faz com que o empregado não se estabeleça, definitivamente, no local para o qual foi transferido. Têm-se, portanto, a previsão de retorno para o local original.

Na transferência definitiva, o empregador tem a intenção de que o empregado permaneça até o final do contrato de trabalho no novo local. O empregado muda com a certeza de que ali, pelo menos enquanto perdurar o seu contrato de trabalho com aquela empresa, deverá organizar sua vida pessoal e profissional.

Somente a transferência provisória garante ao empregado o direito de recebimento do adicional de transferência. A transferência definitiva, não dá ao empregado tal direito.

Para todo empregado transferido provisoriamente, deve o empregador pagar-lhe adicional de transferência, correspondente a 25% sobre o salário percebido na localidade em que foi contratado. O adicional de transferência só será devido enquanto perdurar a transferência. Após o retorno ao local original cessa o direito ao percebimento.

Todas as despesas decorrentes da transferência (provisória ou definitiva) do empregado e de sua família (mudança, transporte, aluguel, etc.), devem ser suportadas pelo empregador. As despesas adicionais advindas de transferência, que não acarrete mudança de domicílio do empregado, também devem ser custeadas pelo empregador.

12.6. Férias

Todo empregado tem direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração e contagem do tempo de serviço, que é, normalmente, de trinta dias corridos. É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes.

Desde que haja concordância do empregado, as férias poderão ser usufruídas em até 3 períodos, sendo que um deles não poderá ser inferior a 14 dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a 5 dias corridos, cada um.

A concessão de férias após o período de 12 meses seguintes à aquisição deste direito pelo empregado impõe ao empregador o dever de pagar o respectivo valor em dobro.

12.7. Clásula de Confidencialidade

Em razão da alta concorrência no mercado, cada vez mais empregadores estão exigindo que seus empregados e até mesmo os prestadores de serviço firmem um termo de confidencialidade.

Referido termo pode ser confeccionado de maneira unilateral ou bilateral, ou seja, suas cláusulas podem ser impostas por uma das partes ou pode haver um acordo mútuo.

Seu conteúdo vem instruído de tudo que o empregado deverá manter sigilo, desde o mais simples, até o mais complexo ato, dentre os quais, pode-se destacar a confidencialidade de toda e qualquer informação técnica, industrial, comercial e administrativa, tanto durante a vigência como após a rescisão do contrato, sob pena de ser responsabilizado civil e criminalmente, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas na legislação trabalhista, especialmente a justa causa vigente à matéria (violação de segredo da empresa).

Os denominados “segredos de empresa” são considerados dentre aqueles bens e direitos de propriedade do empregador, a atividade material e/ou intelectual do empregado, e o aperfeiçoamento técnico adquirido durante a vigência do contrato, seja através da prática, seja através de estudos.

Destarte, a cláusula de confidencialidade, a princípio, seria válida apenas enquanto durasse a relação contratual, seja ela de trabalho ou de prestação de serviços, já que a rescisão rompe com todo tipo de relação que antes existia.

Neste sentido, havendo rompimento, nada impede que o trabalhador seja contratado por outro empregador para desenvolver função similar a anterior, o que é muito comum.

Contudo, diz-se “a princípio”, pois a nova contratação deve respeitar o sigilo e os termos ajustados no contrato anterior, justamente para não esbarrar no direito de outrem.

A cláusula de confidencialidade não restringe o emprego e a nova contratação, porém, deve, indubitavelmente, respeitar os termos convencionados no emprego ou na contratação anterior para que não incorra na violação de direitos.

12.8. Cláusula de não concorrência

A exequibilidade de cláusula de não concorrência pós-contrato é aceita com ressalvas por nossos tribunais trabalhistas, por entenderem afrontar artigo 6º de nossa Constituição Federal, que garante o direito ao trabalho. A estipulação da cláusula de não concorrência negaria esta garantia  ao empregado e, via de consequência, impediria que o mesmo sobreviva dignamente.

Assim, é recomendável que, no período expressamente estipulado, seja estimado o pagamento em números de salários para indenizar o  período de não concorrência.

A sua execução, pós-contrato, portanto, é vinculada a estes elementos, sem os quais a estipulação contratual não poderá ser cobrada pelo empregador.

12.9. Revista pessoal de empregados 

Em determinados casos, dada a função da atividade da empresa, é comum o empregador determinar que, após o término do expediente, os empregados sejam submetidos à revista.

Tal medida se presta a fim de evitar desvio de materiais, peças, medicamentos, entre outros, visadas pelas atividades ilegais.

Segundo o entendimento majoritário da jurisprudência vigente, a revista íntima fere os direitos fundamentais do trabalhador, garantidos pela Constituição Federal, como a dignidade da pessoa, a vedação do tratamento desumano e degradante e a inviolabilidade da intimidade e da honra.

Nesse contexto, o empregador pode fiscalizar seus empregados, pois é direito do empregador zelar pelo seu patrimônio, no entanto, tal conduta deverá ser realizada com respeito e discrição, devendo a revista ser efetuada por pessoa do mesmo sexo e desde que não seja íntima (aquela em que se exige que o empregado permaneça apenas de peças íntimas ou, ainda, nu).

Sendo assim, a empresa que vier a proceder revistas íntimas nas suas empregadas poderá sofrer eventual questionamento na Justiça do Trabalho.

É aconselhável que o empregador utilize-se de equipamentos eletrônicos que possam detectar ou prevenir tais desvios, pois, ainda que seja uma das formas mais utilizadas pelas empresas como medida de segurança, a revista íntima, de modo geral, é considerada pelos Tribunais do Trabalho como uma prática lesiva à integridade e à intimidade do trabalhador

12.10. Rescisão do Contrato de Trabalho 

O contrato de trabalho pode ser rescindido, tanto pelo empregador quanto pelo empregado e, ainda, por decisão de ambas as partes.

A relação de emprego se extinguirá por ato do empregador com a dispensa do empregado, que será sem ou com justa causa. Neste caso, o empregado perde o direito a indenizações trabalhistas (por ter praticado falta grave). 

A relação de emprego se extinguirá por ato do empregado pelo pedido de demissão ou pela rescisão indireta do contrato de trabalho. No primeiro caso, ao empregado não são pagas indenizações trabalhistas, no segundo caso sim, sobretudo porque é uma punição ao empregador, que praticou alguma falta.

A relação de emprego se extinguirá por ato das partes, por acordo, quando ambas acertam os termos do desligamento.

Aviso prévio é a manifestação de vontade da parte, que tenciona rescindir o contrato. Normalmente, corresponde a 1 (um) mês de trabalho. O empregador, que não desejar ter o empregado em suas dependências, a partir da notificação da dispensa, poderá indenizar o período do aviso prévio, que repercutirá no contrato de trabalho, para todos os fins, ou seja, cálculo de férias, décimo-terceiro salário, FGTS, etc.

Ao período destacado no item anterior são adicionados 3 dias por ano trabalhado pelo empregado, observado o limite de 90 dias (no qual já está incluído o aviso prévio de 30 dias) que constitui mera reparação financeira, não se constituindo tempo de trabalho efetivo.

Há convenções coletivas que estipulam prazo diferenciado de aviso prévio, levando em consideração o tempo de serviço do empregado na empresa, entre outros fatores.

Em contratos de expatriados é comum ter prazos maiores de aviso prévio. De acordo com a legislação brasileira em vigor, se o empregador resolver dispensar o empregado do seu cumprimento, como se trata de norma mais favorável, ele deverá pagar todo o período contratualmente estabelecido. O empregado, em caso de pedido de demissão, não está obrigado a cumprir o período integral.

Já os Planos de Demissão Voluntária ou Incentivada para dispensa individual, plúrima ou coletiva, previstos em acordo ou convenções coletivos de trabalho, acarretarão a quitação plena e irrevogável do contrato de trabalho, impedindo o empregado de propor ação trabalhista, salvo expressa disposição em contrário.

Por fim, há a possibilidade de acordo entre empregado e empregador para término da relação de emprego. Nessa modalidade, o empregador pode pagar metade do aviso prévio (se indenizado) e da multa rescisória. O trabalhador também poderá movimentar 80% do FGTS, mas não terá direito ao seguro-desemprego.

12.10.1. Garantia De Emprego

A garantia de emprego protege o empregado contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa, enquanto persistir a situação em que se encontra, e que obsta a rescisão do contrato de trabalho por ato do empregador.

Dentre algumas estabilidades, destacamos: a do empregado eleito para o cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidente, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato, a da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, a do dirigente sindical, desde a candidatura até um ano após o mandato, a do empregado acidentado, de um ano após a cessação do auxílio-doença acidentário, do membro da comissão interna de representação dos empregados durante o mandato e até um ano após o seu término, vedada a reeleição nos dois períodos subsequentes.

Além destas, algumas convenções e acordos coletivos de trabalho também preveem figuras de garantia de emprego, tais como a do menor na idade de prestação do serviço militar, do empregado acidentado no trabalho ou portador de doença profissional, por um determinado período para os trabalhadores de uma empresa, etc.

12.10.2. Aposentadoria e Extinção do Contrato de Trabaho

Há muito se discutia se a aposentadoria espontânea do empregado ensejava ou não a rescisão do pacto laboral e, consequentemente, se por isto iniciava-se um novo contrato de trabalho.

A importância do tema dava-se em razão da multa fundiária que, quando se entendia que a aposentadoria era causa extintiva do contrato de trabalho, o empregado perdia o direito à referida verba.

Todavia, tal discussão cessou com a decisão do Supremo Tribunal Federal que, ao julgar a ADin 1.721-3, declarou inconstitucional o parágrafo 2º do art. 453 da CLT, resultando, assim, no cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 177 do Tribunal Superior do Trabalho, que entendia haver a rescisão contratual nesta situação.

Dessa forma, independentemente de o empregado aposentar-se ou não na vigência do contrato de trabalho, no momento da rescisão contratual imotivada, o empregado, necessariamente, conforme prevê o parágrafo 1º do art. 18 da Lei nº 8.036/1990, terá direito a indenização de 40% sobre todo o saldo existente na conta vinculada (entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, consolidado na Orientação Jurisprudencial nº 361 da SDI-1).

12.11. Aspectos Sindicais

A Reforma trabalhista, realizada em 2017, atingiu seriamente a estrutura sindical, que era e ainda continuará durante algum tempo superdimensionada. Existem no Brasil cerca de 17.000 sindicatos, representando empregados e empregadores.

Os novos dispositivos legais estabelecem que a convenção coletiva e/ou o acordo coletivo de trabalho prevalecerão sobre a lei em 15 pontos diferentes, como, por exemplo, participação nos lucros e resultados, remuneração por produtividade, jornada de trabalho, banco de horas, intervalo mínimo para refeição e descanso de meia hora, troca do dia de feriado, teletrabalho, regime de sobreaviso e trabalho intermitente, plano de cargos e salários e adesão ao seguro desemprego. Poderão, ainda, ser negociados o enquadramento do grau de insalubridade e a prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia do Ministério do Trabalho.

Em negociações sobre redução de salários ou de jornada, deverá haver cláusula prevendo a proteção dos empregados contra dispensa durante o prazo de vigência do acordo.

Esses acordos não precisarão prever contrapartidas para um item específico e negociado.

Importante alertar, que a CLT impede a negociação de 30 itens da relação de emprego, proibindo, por exemplo, a negociação para a redução ou supressão de direitos como o FGTS, 13º salário, salário mínimo, remuneração do trabalho noturno superior ao diurno, repouso semanal remunerado, licenças maternidade e paternidade, aviso prévio, aposentadoria, seguro contra acidentes, direito de greve e de ação, dentre outros.

Com a reforma trabalhista, ficará garantida a prevalência do Acordo Coletivo (negociação entre empresa e sindicato) sobre as Convenções Coletivas, outorgando grande importância aos sindicatos nas negociações de condições contratuais para a categoria que representam.

Apesar de tencionar dar destacada importância aos sindicatos na negociação de condições de trabalho, a Reforma Trabalhista tornou a contribuição sindical facultativa e condicionou o seu desconto à autorização prévia e expressa dos que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, o que já ocasionará, num futuro próximo, o redimensionamento das estruturas e, quiçá, uma aglomeração de sindicatos.

12.12.1. Dano Moral

O dano moral caracteriza-se pela violação a um dos direitos da personalidade do empregado, tais como a intimidade, honra, imagem, liberdade de ação, autoestima, sexualidade, saúde, lazer e a integridade física.

O dano moral pode dar-se na ocorrência de um fato pontual. No entanto, exige-se para sua configuração prova cabal e convincente de ação ou omissão do empregador, culpa ou dolo e relação de causalidade entre este e o dano experimentado pelo empregado.

A CLT possui parâmetros para o julgador fixar o valor da indenização por danos morais, a saber: (i) ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido; (ii) ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido; (iii) ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido e (iv) ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.

Frise-se que é inestimável que a quantificação do valor que visa a compensar a dor da pessoa, requeira por parte do julgador grande bom-senso. E mais, a sua fixação deve-se pautar na lógica do razoável a fim de se evitar valores extremos (ínfimos ou vultosos).

Em termos gerais, a indenização em decorrência do dano moral se fundamenta na restauração da moral do empregado atingido e na punição do empregador, a fim de que este não retorne a cometer o ato ilícito.

12.12.2. Dano Material

O dano material, incluindo-se os lucros cessantes, resulta da lesão à integridade física, da diminuição da capacidade laborativa, da redução do capital de vida – de vida útil – e de ressarcimento das despesas daí decorrentes.

Trata-se, portanto, de obrigação de indenizar o empregado por danos que lhe foram causados em decorrência de ato ilícito do empregador e que ensejou prejuízo de ordem pecuniária ao empregado.

Com efeito, para ser deferida a indenização, além da exigência de prova cabal e convincente de ação ou omissão do empregador, culpa ou dolo, relação de causalidade entre este e o dano experimentado pelo empregado, há, também, de ser demonstrado, pelo empregado, quais foram efetivamente os prejuízos por ele experimentados.

Assim, uma vez comprovado o dano material, será estabelecido pela Justiça do Trabalho o valor a ser pago pelo empregador ao empregado à título de dano material, correspondente ao ressarcimento dos valores desembolsados pelo empregado (ainda que futuros) em razão do ilícito cometido pelo empregador.

12.13. Formas de Solução do Conflito na Esfera Trabalhista 

No Brasil, além da arbitragem admitida para os empregados hipersuficientes mencionada no item 12.2.2.ii, admite-se a realização de acordo extrajudicial ou, quando necessário o litígio, as ações são direcionadas para a Justiça do Trabalho.

No acordo extrajudicial, empregado e empregador deverão ser assistidos por diferentes advogados e apresentar uma petição conjunta com as regras do acordo celebrado para quitação das verbas decorrentes do contrato de trabalho.

Esta petição é submetida ao Juiz do Trabalho que analisará as condições e proferirá sua decisão.

A Justiça do Trabalho concilia e julga as ações judiciais entre trabalhadores e empregadores e outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como as demandas que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive as coletivas.

Os órgãos da Justiça do Trabalho são o Tribunal Superior do Trabalho (TST), os Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e os Juízes do Trabalho.

Os Juízes do Trabalho atuam nas Varas do Trabalho e formam a 1ª instância da Justiça do Trabalho.

Os 24 Tribunais Regionais do Trabalho, são compostos por Desembargadores, e que representam a 2ª Instância da Justiça do Trabalho.

 


Autora: Maria Lúcia Menezes Gadotti

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Autoras: Maria Beatriz R. Dias e Renata Gonçalves da Silva

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