Doing Business in Brazil

25. Compliance e excelência corporativa: agenda básica

29/04/19

A conscientização da importância da cultura de compliance no ambiente corporativo é considerada recente no Brasil e tem refletido em mudanças significativas nos atos de gestão das empresas. É certo que a tendência global pelo combate à corrupção, os recentes acontecimentos do país e a publicação de uma legislação dedicada ao tema fizeram as empresas brasileiras voltarem suas atenções para a necessidade de assegurar a conformidade e a integridade no desenvolvimento de suas atividades.

Esta cultura – já mais madura em empresas estrangeiras, multinacionais ou com operação no exterior, submetidas a legislações de outras jurisdições que já previam duras sanções a práticas corruptas no meio corporativo – evoluiu consideravelmente no ambiente de negócios brasileiro, porém ainda há muito o que avançar. Apesar do robusto aparato normativo, além dos imperativos éticos intrínsecos, ainda é comum o questionamento acerca da validade de criar novos processos internos e alocar recursos financeiros e humanos no desenvolvimento de medidas de compliance nas empresas.

O estudo Connected Compliance: The global case for integration, conduzido pelo escritório de advocacia Baker McKenzie, em cooperação estratégica com Trench Rossi Watanabe, aponta que, mesmo diante do crescente incentivo para adoção de medidas de compliance no desenvolvimento das atividades comerciais da empresa, ainda há uma certa resistência das organizações em considerar a questão como prioridade na tomada de decisões estratégicas e comercias.

O estudo ouviu mais de 1,3 mil gestores de empresas em sete países e revelou que 74% dos líderes no Brasil acreditam que as questões de compliance são de responsabilidade exclusiva do Departamento de Compliance. Além disso, apenas 18% das empresas no Brasil afirmam gerenciar o compliance de forma integrada com as áreas de negócio. Ainda, apesar do risco trazido pela Lei Anticorrupção (Lei Federal nº. 12.846/2013) com relação às condutas de terceiros, 63% das empresas brasileiras não tem políticas e procedimentos estabelecidos quanto ao seu relacionamento com terceiros.
Nesse contexto, apesar dos importantes avanços, o cenário brasileiro ainda tem como desafio o reconhecimento pelas empresas de que o investimento em medidas de compliance representa a própria sustentabilidade do seu negócio, e não um simples custo segregado das decisões estratégicas.

(a) Evolução no tratamento das questões de compliance no Brasil.

Com efeito, o movimento internacional em direção à integridade no ambiente corporativo, principalmente no combate à corrupção e suborno, não é novidade.

Em 1977, os Estados Unidos da América já tinham promulgado o FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) que proíbe a prática de suborno de funcionários públicos estrangeiros, estabelecendo sanções aos envolvidos.

O movimento se intensificou na década de 90, quando diversos atores internacionais formalizaram suas intenções de luta contra a corrupção através de tratados e acordos multilaterais, dando ênfase à integridade no estabelecimento de relações comercias. Os signatários assumiam o compromisso de criminalizar a prática do suborno e outros ilícitos e instituir sanções rígidas aos envolvidos, o que resultou na criação de diplomas legais e adoção de uma série de instrumentos internacionais de repressão a tais práticas.

Antes mesmo de começar a tramitação de lei específica, o Brasil ratificou o compromisso do enfrentamento à corrupção no ano de 1997, através da adesão à Convenção da OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico) sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais.
Em 2013, muito em razão dos compromissos assumidos pelo país nos pactos internacionais sobre o assunto, a Lei Anticorrupção Brasileira (Lei Federal nº. 12.846/2013) é promulgada, trazendo dispositivos e conceitos inéditos de responsabilização de pessoas jurídicas e da importância da implementação de mecanismos de controle pelas empresas no combate à corrupção e outras condutas indevidas no ambiente corporativo. Pela lei, as pessoas jurídicas podem ser responsabilizadas objetivamente pela ocorrência dos atos lesivos nela previstos praticados em seu interesse ou benefício, podendo ser punidas pela conduta de seus sócios, empregados, representantes e terceiros.

Pela primeira vez, os programas de compliance (ou de integridade na letra da Lei) passam a trazer benefícios previstos em lei. Além de serem instrumentos de mitigação de risco e responsabilização, a Lei Anticorrupção trata a existência de mecanismos e procedimentos internos de compliance como um dos critérios de redução no cálculo de aplicação das sanções em caso de algum ato lesivo ter sido praticado. O Decreto Federal nº. 8.420/2015, que regulamentou a lei, traz os parâmetros de redução, emprestando o maior percentual de redução ao fato de a empresa possuir e aplicar um efetivo programa de compliance, o que pode resultar em uma diminuição de até 4% no cálculo da multa a ser aplicada.

O que a Lei estabelece, portanto, é que a adoção de um programa de integridade adequadamente estruturado e efetivo pode não somente evitar o cometimento de irregularidades, mas também será fator de maior desconto para fins da aplicação das sanções administrativas previstas no caso de ocorrência de ato ilícito.

(a.1) O avanço legislativo acerca do tema

Além das previsões da Lei Anticorrupção e do Decreto nº. 8.420/2015, diversas outras normas avançam nesse sentido ao oferecerem vantagens às empresas com estruturas de compliance instaladas e em efetiva aplicação.

A maioria dos Estados brasileiros já regulamentou a Lei Anticorrupção por meio de leis ou decretos1  em benefício da efetiva aplicação da Lei em âmbito estadual – e a questão é pauta de discussão nos demais Estados que ainda não o fizeram.

A iniciativa pioneira do Estado do Rio de Janeiro sob égide da Lei Estadual nº. 7.753/2017 tornou obrigatória a existência de programas de compliance nas empresas que celebrarem contratos com a Administração estadual direta, indireta e fundacional. O exemplo foi seguido pelo Distrito Federal na Lei nº. 6.112/2018 e pelos Estados do Rio Grande do Sul (Lei Estadual nº. 15.228/2018) e Amazonas (Lei Estadual nº. 4.370/2018).

A Lei nº. 13.303/2016 (também conhecida como “Lei Geral das Estatais” ou simplesmente “Lei das Estatais”) dispõe sobre o estatuto jurídico de empresas públicas, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Nesse sentido, a Lei Geral das Estatais traz disposições sobre a modernização da gestão das empresas controladas pelo Estado, buscando inibir influências políticas de sua administração com regras referentes à governança corporativa, compliance e transparência nas suas atividades.

Convergindo sobre a importância do compliance, diversos são os projetos de lei que tramitam sobre o tema. O PLS nº. 429/17, aprovado recentemente no Senado e pendente de aprovação na Câmara dos Deputados, determina a criação de programa de integridade para partidos políticos. Segundo o texto proposto, as legendas terão de prever, nos respectivos estatutos, um programa de integridade, o qual deverá conter um conjunto de mecanismos e procedimentos internos de controle, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades.

Ainda, o Projeto de Lei registrado sob o número 435/2016 no Senado propõe modificações no art. 7º da Lei 12.846/2013 para que se exija não só a adoção de um programa de integridade, mas também a sua certificação por um gestor designado unicamente para o sistema de integridade. Outras proposições também merecem destaque como o Projeto de Lei nº. 7.149/2017 que condiciona a celebração de contratos com a Administração Pública Federal à adoção do programa de integridade e o Projeto de Lei nº. 303/2016 que propõe a adoção do programa de integridade aos Estados, Municípios e à União para que estes entes possam receber repasses de recursos.

Como se vê, o movimento legislativo representa a tendência de que, cada vez mais, a implementação dos programas de compliance deixa de ser opcional para se tornar mandatário no desenvolvimento de negócios, principalmente quando do relacionamento com o Governo, demonstrando o avanço na busca pela integridade nas relações comerciais e contratações públicas.

(a.2) Diretrizes regulatórias relacionadas à implementação do compliance no desenvolvimento dos negócios

A atividade regulatória no Brasil também tem refletido em suas previsões a importância da adoção de medidas de compliance no desenvolvimento dos negócios das empresas.

A prevenção aos crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores é regida pela Lei nº 9.613, de 03 de março de 1998, que foi alterada pela Lei nº 12.613, de 09 de julho de 2012. A regulamentação e disciplina dos mecanismos obrigatórios para o desenvolvimento das atividades das empresas submetidas à Lei, que antes era de atribuição exclusiva do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), passou, no ano de 2012, a ser compartilhada com órgãos reguladores ou fiscalizadores de atividades (por exemplo, o Banco Central é responsável pelas instituições financeiras). Assim, a elaboração de uma efetiva política de combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento ao terrorismo deve ser fundamentada nas regulações específicas do órgão que regula a atividade, sendo fundamental uma análise de riscos própria da atividade.

O Banco Central do Brasil publicou a Resolução nº. 4.595/2017, determinando, dentre outras regras, a elaboração de programa de compliance pelas instituições financeiras visando mitigar os riscos inerentes ao setor. Na medida em que os bancos poderão ser diretamente responsabilizados pelo uso desse dinheiro em esquemas de corrupção, as instituições financeiras voltaram sua atenção à correta utilização dos recursos que disponibilizam aos seus clientes. E, para resguardarem seus interesses, passaram a exigir que as empresas privadas tenham um programa de conformidade para a liberação do recurso pretendido.

Em janeiro de 2019, o Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) publicou a resolução nº. 3.493/2018, que alterou as regras de contratos firmados pelo banco. Assim, o BNDES passou a exigir dos seus agentes financeiros que comprovem, sempre que solicitado, a adoção de procedimentos que visem ao cumprimento das normas concernentes à prevenção à lavagem de dinheiro e ao combate ao financiamento ao terrorismo, em especial os previstos na Lei nº. 9.613/1988 e respectivas alterações na regulamentação aplicável e nas políticas e normas do BNDES, em relação aos contratos que assinar com as beneficiárias finais. Além disso, também passou a exigir que seja comprovado, sempre que solicitado, a adoção de programa de integridade, políticas e procedimentos que visem à prevenção e combate à corrupção, fraude e demais irregularidades previstas na legislação, em especial na Lei Anticorrupção e respectivas alterações na regulamentação aplicável e nas políticas e normas do BNDES.

Outra entidade a seguir a tendência é a Comissão de Valores Mobiliários (CVM). A entidade colocou em consulta pública, através da Audiência Pública SDM 02/2018, uma minuta de instrução regulamentando sua atividade sancionadora, com a proposição de que companhias abertas que introduzirem um efetivo programa de compliance poderão ter reduzidas suas multas junto ao órgão. O texto traz que “a adoção efetiva de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades, bem como a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica” são circunstâncias atenuantes no novo processo administrativo, podendo reduzir a penalidade entre 10% a 20%. Após parecer favorável, a edição da instrução definitiva integra a lista de prioridades da CVM para este ano de 2019, segundo a Agenda Regulatória do órgão.

A Controladoria-Geral da União (CGU), autoridade máxima de aplicação da Lei Anticorrupção no âmbito do Poder Executivo Federal, passou a contar em janeiro de 2019 com a Secretaria de Combate à Corrupção, responsável por, dentre outras atribuições, supervisionar, coordenar e orientar a atuação do órgão no combate à corrupção e demais ações para assegurar a conformidade nas relações com os agentes públicos.

A CGU exerce papel fundamental na disseminação da cultura de compliance no ambiente corporativo brasileiro. O órgão, mais do que aplicação da lei, assume atividades de fomento da adoção de medidas de conformidade e fornece diretrizes às entidades que pretendem implementar mecanismos de compliance. O guia “Programa de Integridade: diretrizes para empresas privadas” indica os principais pilares de um programa de integridade e políticas e procedimentos para a detecção de indícios da ocorrência de atos ilícitos e mitigação de riscos.

Além disso, a CGU publicou, em setembro de 2018, o Manual Prático para Avaliação de Programas de Integridade em Processo Administrativo de Responsabilização de Pessoas Jurídicas, cujo objetivo é orientar os responsáveis pela aplicação da lei quanto à avaliação dos programas de compliance das pessoas jurídicas submetidas ao Processo Administrativo de Responsabilização em razão de violação à lei. O material também ajuda as empresas a avaliarem internamente os seus próprios programas. Tornando públicos seus parâmetros, a CGU busca garantir segurança e uniformidade nas decisões exaradas nesses processos administrativos.

Também, em conjunto com a Comissão de Ética Pública, a CGU emitiu a Orientação Normativa Conjunta nº. 1/2016, editada para regulamentar a participação de agentes públicos federais em eventos e atividades custeados por terceiros.

Ela estabelece regras relacionadas ao transporte, hospedagem, refeições e inscrição para participação em eventos, refeições e, por fim, entretenimento de agentes públicos federais. A medida tem por fim evitar que benefícios custeados por particulares a funcionários públicos, embora com aparência de legalidade, sejam, na verdade, uma forma de efetivar eventual pagamento indevido.

Outra iniciativa da CGU, denominada Pró-Ética, consiste em fomentar a adoção voluntária de medidas de integridade pelas empresas, por meio do reconhecimento público daquelas que, independentemente do porte e do ramo de atuação, mostram-se comprometidas em implementar medidas voltadas para a prevenção, detecção e remediação de atos de corrupção e fraude. De forma resumida, as empresas fornecem informações e documentos à CGU com relação a medidas de compliance adotadas. Ao final do processo, as empresas que atingirem uma determinada pontuação são consideradas empresas Pró-Ética, informação que é divulgada para o mercado.

Essas são algumas das regulações e diretrizes exaradas pelos órgãos regulatórios brasileiros, indicando o movimento normativo em direção à exigência da implementação pelas empresas de verdadeiras políticas e controles internos de suas atividades.

(b) Compliance como ferramenta de sustentabilidade dos negócios e excelência corporativa
As vantagens com a implantação de um programa de compliance não se restringem às questões legais e regulatórias e passam à mercadológica.

Um efetivo programa de compliance representa redução de riscos para a empresa, o que impacta diretamente na diminuição de perdas internas com condutas irregulares, aplicação de multas e sanções, processos judiciais e administrativos, baixando os custos e aumentando seu valor reputacional e de mercado.

Além disso, ao analisar e avaliar seus riscos, a empresa amplia seus conhecimentos a respeito do seu negócio e do mercado em que atua, inclusive de seus concorrentes e parceiros, gerando uma melhor alocação de recursos, ampliação de resultados e um ambiente propício à inovação.
Há de considerar-se, também, que a adoção de um programa de compliance efetivo passa a ser um dos critérios para selecionar parceiros de negócios (fornecedores, prestadores de serviços, subcontratados). Este interesse não tem origem apenas na busca por parceiros comerciais que tenham os mesmos valores, mas é motivado, também, pelo fato de que diversas leis, tanto brasileiras quanto estrangeiras, punem empresas por atos ilícitos cometidos por terceiros, ou seja, é cada vez mais comum que empresas prefiram contratar parceiros que adotem medidas para mitigar esse tipo de risco. Mais do que isso, investidores querem alocar seu dinheiro em empresas menos expostas aos mais diversos riscos, assim é evidente que empresas que tenham controles sólidos terão chances melhores de receber mais investimentos do que outras que não têm.

Ademais, os próprios colaboradores ganham com o efetivo funcionamento do programa, afinal em muitos casos é no desenvolvimento do core business da empresa onde se percebem as irregularidades. Treinados no programa de integridade, estes serão peças-chave para a detecção e comunicação de inconformidades, inclusive cometidas por terceiros, que a alta gestão não poderia perceber. Com isso, estariam assegurando a sustentabilidade do negócio e mitigando o risco de a empresa vir a fechar as portas em razão das pesadas sanções previstas em lei.

Assim, resta evidente que a adoção de mecanismos e procedimentos internos para assegurar a integridade e a conformidade no ambiente corporativo transpassa o duo direito/ética a que estamos todos submetidos. No mundo dos negócios, a manutenção de um programa de integridade passou a ser uma ferramenta de negócios vital, representando vantagem competitiva em qualquer mercado.

Nesse sentido, as empresas submetidas às regulações brasileiras precisam encontrar um equilíbrio mais adequado entre compliance e crescimento estratégico, alinhando as práticas de compliance aos objetivos comerciais, mitigando riscos e aumentando o valor de seu negócio.

1. 18 estados já regulamentaram a Lei Anticorrupção Brasileira: Tocantins (Decreto nº. 4.954/2013), Goiás (Lei Estadual nº. 18.672/2014), São Paulo (Decreto nº. 60.106/2014), Minas Gerais (Decreto nº. 46.782/2015), Maranhão (Decreto nº. 31.251/2015), Rio Grande do Norte (Decreto nº. 25.177/2015), Mato Grosso (Decreto nº. 522/2016), Distrito Federal (Decreto nº. 37.296/2016), Espírito Santo (Decreto nº. 3.956-R/2016), Alagoas (Decreto nº. 48.326/2016), Amazonas (Decreto nº. 37.770/2017), Mato Grosso do Sul (Decreto nº. 14.890/2017), Santa Catarina (Decreto nº. 1.106/2017), Paraíba (Decreto nº. 38.308/2018), Pernambuco (Lei Estadual nº. 16.309/2018), Paraná (Decreto nº. 11.953/2018), Rio de Janeiro (Decreto nº. 46.366/2018) e Rio Grande do Sul (Lei Estadual nº. 15.228/2018).


Autores: Heloisa Uelze, Fernanda Casagrande, Alessandro da Cruz e Marcelo Ramos Leite

Trench, Rossi e Watanabe Advogados
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