Doing Business in Brazil

36. Inovação, Startups e Corporate Venture

22/07/20

1.ESTRUTURANDO O INVESTIMENTO EM STARTUPS

1.1 Introdução

Inovação e empreendedorismo são palavras-chave para o desenvolvimento sustentável da economia global e vêm ganhando um papel cada vez mais relevante na economia brasileira1

O investimento em startups tem se mostrado uma alternativa interessante, por possibilitar diversificação da carteira em um cenário de taxas de juros baixas, além de permitir ganhos de escala e múltiplos atrativos em relação a outros benchmarks como o mercado de empresas listadas em bolsa.

As chamadas startups possuem foco na criação de novos produtos e serviços, sob condições de extrema incerteza, mediante modelos de negócio de baixo custo operacional e potencialmente escaláveis, por meio do uso da tecnologia 2.

Ao longo de cada uma das fases de amadurecimento de uma startup – isto é, desde as fases iniciais (early stage), em que a empresa sequer possui um produto testado (ou seja, o chamado Minimum Viable Product – MVP) até o desenvolvimento do MVP, implantação das operações, criação de um time qualificado e atingimento de ganhos de escala – a startup necessita, na maioria das vezes, de várias rodadas de captação de investimentos.

As fontes de capital nas fases iniciais incluem os próprios recursos financeiros do founder, familiares e amigos, além do chamado “investimento-anjo”. Investidores-anjo geralmente são empreendedores experientes, que já alcançaram sucesso em seus negócios e que investem em empresas em estágio inicial, aportando recursos financeiros e auxiliando no desenvolvimento do negócio com seu conhecimento, rede de contatos, entre outros.

Para que a startup possa construir e validar o seu MVP e organizar e implementar suas operações, o investimento, usualmente, varia de R$ 800 mil a R$ 2 milhões de reais (chamado investimento seed, ou semente). Normalmente, é nesta fase que os primeiros fundos de venture capital entram na empresa.  O crescimento da startup, com frequência, demandará novas rodadas de investimento (séries A, B, etc.), que têm o propósito de levantar valores cada vez mais expressivos (de R$ 2 a R$ 20 milhões na série A, por exemplo) para viabilizar o escalonamento do produto, otimização de etapas de logística e fabricação, entre outras necessidades.

Há, também, empresas da economia tradicional que estabelecem relações com startups, seja as contratando como parte de seu programa de inovação aberta, ou seja aportando capital nas startups, com o objetivo de agregar valor ao seu produto final por meio de sinergia de operações. É o que se denomina de Corporate Venture. 

Em cada uma destas etapas, o founder se utiliza de participação acionária como moeda de troca para atração de investimentos, o que levanta várias questões sobre governança corporativa e controle do negócio. Ainda assim, esta alternativa se revela mais vantajosa do que recorrer ao financiamento bancário, nem sempre disponível para empresas recém instituídas, e, portanto, geralmente sem histórico bancário, garantias e patrimônio

Diante desta realidade e baseados na praxe contratual observada em outros países, sobretudo nos Estados Unidos, em que modelos como as convertible notes foram utilizados para desenvolvimento de empresas inovadoras no Vale do Silício, os investidores brasileiros criaram instrumentos contratuais como o mútuo conversível, bem como se valeram de figuras societárias existentes no Direito brasileiro, como as Sociedades em Conta de Participação (SCP), Sociedades de Propósito Específico (SPEs), entre outras.

Mais recentemente, por meio da Lei Complementar 155/2016, o legislador instituiu modalidade de contrato específica para viabilizar o investimento-anjo (Contrato de Participação), aumentando a segurança jurídica, tanto para os investidores, quanto para os sócios fundadores das startups.

Existem, portanto, diversos instrumentos legais utilizados para operacionalizar o aporte de investimentos em startups no Brasil, cuja escolha depende da fase em que a empresa se encontra, da avaliação dos riscos envolvidos, dos aspectos tributários, dentre outros fatores.

Qualquer que seja o modelo adotado, o trabalho preventivo de advogados especializados é fundamental para evitar futuros conflitos entre os próprios fundadores da startup. Nesta linha, devem ser previamente estipuladas e ajustadas contratualmente, entre os fundadores,  cláusulas que limitem a venda das ações ou participação societária, além do standstill period, cláusula de venda em bloco, direito de preferência, entre outras que serão melhor analisadas na sequência deste guia.

Dentre as estruturas jurídicas para o investimento em startups destacam-se:

1.2. Mútuo Conversível

Tendo em vista que a participação direta no capital social de uma empresa envolve riscos, em especial quando se trata de startups, criou-se uma espécie de adaptação das convertible notes do direito norte-americano, em que o investidor realiza um empréstimo (mútuo) à empresa investida, com a possibilidade de futura conversão desta dívida em participação societária, mediante condições pré-estabelecidas. 

Desta forma, o investidor realiza os investimentos e as partes já quantificam previamente a participação do investidor no capital social da empresa se ele desejar futuramente converter o mútuo em participação societária, e também definem quais os eventos que darão direito ao investidor de exercer esta opção.

O mútuo conversível é uma modalidade contratual que oferece vantagens aos sócios fundadores da startup, pois, como a sua constituição é realizada, inicialmente, apenas por meio de um direito creditório (mútuo), não ocasiona, num primeiro momento, mudanças muito significativas na participação acionária, no controle e no dia-a-dia da empresa investida. 

Entretanto, podem ser, e normalmente são, inseridas cláusulas no mútuo conversível que restringem algumas decisões do fundador da startup, sobretudo aquelas que podem frustrar ou por em risco a saúde do negócio ou que se desviem da finalidade original do investimento, sob consequência de vencimento antecipado do mútuo, por exemplo.

Esta modalidade de investimento, por outro lado, é também vantajosa ao investidor, na medida em que ele adquire um direito de ingressar na sociedade e não a obrigação. Enquanto não fizer parte do quadro societário da empresa, ele não estará exposto aos riscos do negócio caso a startup venha a contrair dívidas e, em caso de falência ou recuperação judicial, integrará a relação de credores desta sociedade. 

Por outro lado, é importante destacar que o investidor não poderá gozar de alguns direitos que são atribuídos apenas aos sócios, tal como a participação de lucros. Entretanto, como este não é o principal objetivo de uma startup nos seus estágios iniciais, ainda assim trata-se de uma opção de investimento bastante vantajosa, lembrando que se houver a conversão do mútuo em participação societária o investidor passará a ser detentor de todos os direitos e obrigações na condição de sócio.

Quanto à estrutura jurídica do mútuo conversível, é de extrema importância que tanto investidores quanto fundadores de startups sejam devidamente assessorados por advogados, de forma a garantir-se a melhor estrutura contratual e evitar discussões judiciais futuras. 

Este assessoramento compreenderá a elaboração de contrato com as cláusulas necessárias para proteção de todas as partes envolvidas, destacando-se, a título exemplificativo, (i) cláusula que defina em qual momento o investidor poderá converter a dívida em participação na sociedade, (ii) cláusula que estabeleça o momento do vencimento do mútuo e eventuais condições que autorizem a antecipação deste vencimento e, (iii) cláusula que preveja o compromisso das partes de, após o investidor ingressar na sociedade, celebrarem um acordo de sócios, com disposições que visem à proteção tanto do empreendedor/controlador, quando do investidor/minoritário, a escolha de uma determinada modalidade societária que favoreça à captação de novos investimentos, entre outras disposições.

1.2.1 Tributação do Mútuo Conversível

Como já abordamos anteriormente, o Mútuo Conversível é um contrato atípico, ou seja, não está previsto explicitamente pela legislação brasileira. 

Até por se tratar de um contrato atípico, que possui características de empréstimo e de investimento, a tributação pelo Imposto sobre a Renda das Pessoas Físicas (IRPF) e Jurídicas (IRPJ) está prevista em diferentes dispositivos da legislação.

Em se tratando de mútuo, o mutuante, isto é, aquele que realiza o mútuo, pode perceber rendimentos, isto é, juros, caso decida não exercer a sua opção de conversão de seu direito em participação societária, tornando-se, assim, sócio da startup investida.

Sabemos que, no mercado de startups, não é normalmente o que acontece, sobretudo nos casos em que a startup acaba não sobrevivendo aos desafios do chamado “vale da morte”. É comum, neste tipo de situação, que o investidor até mesmo renuncie seu crédito, pois, apesar de se tratar de um direito conferido pelo contrato de mútuo, há um certo entendimento “moral” de investidores mais experientes de que o investidor-anjo não deve se isentar totalmente do risco do negócio, obviamente, até o limite de seu investimento.

Mesmo assim, é importante notar que, enquanto não convertido em participação acionária, o mútuo representa um direito de crédito para o investidor/mutuante, devendo o saldo deste mútuo, em se tratando de Pessoa Física, ser informado em sua declaração anual de bens e direitos à Receita Federal do Brasil, conforme orienta a resposta no. 648 da RFB, constante das Perguntas e Respostas da Declaração de IRPF 3.

IRPF (Imposto de Renda da Pessoa Física) sobre Rendimentos do Mútuo Conversível:

Em se tratando de mútuo de Pessoa Física a Pessoa Jurídica (i.e., startup investida), os juros decorrentes do mútuo estão sujeitos à incidência de IRPF, exclusivamente na fonte, conforme as alíquotas a seguir:

a) 22,5%, com prazo de até seis meses; 

b) 20%, com prazo de seis meses e um dia até doze meses; 

c) 17,5%, com prazo de doze meses e um dia até vinte e quatro meses; 

d) 15%, com prazo acima de vinte e quatro meses

– IRPF (Imposto de Renda da Pessoa Física) sobre Ganho de Capital na Conversão da Participação:

No caso de conversão do mútuo em participação acionária, se, no momento de tal conversão, a participação acionária adquirida tiver valor superior ao valor informado a título de mútuo na última declaração de pessoa física, a conversão do mútuo em participação ocasionará ganho de capital, tributável pelo IRPF.

Em se tratando de Pessoa Física, as alíquotas do IR estão previstas no art. 21 da Lei 8.981/95:

I – 15% (quinze por cento) sobre a parcela dos ganhos que não ultrapassar R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais);            

II – 17,5% (dezessete inteiros e cinco décimos por cento) sobre a parcela dos ganhos que exceder R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) e não ultrapassar R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais);    

III – 20% (vinte por cento) sobre a parcela dos ganhos que exceder R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) e não ultrapassar R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais); e    

IV – 22,5% (vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento) sobre a parcela dos ganhos que ultrapassar R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).    

As alíquotas acima indicadas incidem sobre o ganho de capital, assim considerado como a diferença entre o custo de aquisição do direito (no caso, o saldo do mútuo informado na última declaração de Imposto de Renda da Pessoa Física) e o valor da alienação (assim considerado como o valor da participação acionária adquirida no momento da conversão do mútuo – isto é, o valor de mercado da participação – cf. art. 19, II, da IN/SRF 84/2001).

O IRPF incide sobre o ganho de capital de forma separada, sendo que o ganho de capital não deve ser adicionado à base do Imposto apurado anualmente, e o valor de IRPF recolhido sobre o ganho de capital não pode ser deduzido do IRPF apurado na declaração de ajuste anual (art. 21, §2º, da Lei 8.981/1995).

– IRPJ (Imposto de Renda da Pessoa Jurídica) sobre Ganho de Capital

Em se tratando de mútuo conferido por Pessoa Jurídica, quando de sua conversão em participação em outras sociedades (i.e., startup investida), o ganho de capital na alienação do mútuo corresponderá à diferença positiva verificada entre o valor da alienação (isto é, o valor da participação acionária obtida) e o valor de aquisição, nos termos do art. 222, §2o., do RIR/18. O referido ganho de capital deve ser adicionado à base de cálculo do IRPJ calculado pelo Lucro Real (art. 222, caput, do RIR/18) e pelo Lucro Presumido (art. 595 do RIR/18).

– PIS e COFINS:

No caso de mútuo conversível efetuado por mutuantes Pessoas Jurídicas, os seus rendimentos (juros) são tributáveis pelo PIS e pela COFINS haverá tributação a 4,65% no regime não-cumulativo e não haverá tributação no regime cumulativo caso a Pessoa Jurídica mutuante não tenha como objeto principal o investimento em outras sociedades. 

Porém, este ponto é um tanto quanto polêmico, pois a RFB poderá entender que tais receitas (juros) são operacionais e que, portanto, devem ser tributadas pelas empresas que estão no regime cumulativo, qualquer que seja o seu objeto social (alíquota de 3,65%). 

Por outro lado, não há tributação de PIS/COFINS sobre o ganho de capital na conversão do mútuo em participação em valor maior que o empréstimo, em ambas as sistemáticas de apuração das contribuições (cumulativa ou não-cumulativa).

– IOF:

No caso do mútuo conversível, a base de cálculo do IOF é o valor principal a ser utilizado pelo mutuário, ou seja, a startup investida (art. 7o., “b”, do Decreto 6.306/2007).

A alíquota para o caso de mutuário Pessoa Jurídica é de 0,0041% ao dia, limitada a 1,5%.

Como o IOF apenas incide sobre o mútuo conversível, mas não no contrato de participação celebrado nos termos da LC 123/06, esta é uma vantagem tributária da celebração do Contrato de Participação sobre o mútuo conversível.

1.3. Contrato de Participação

Visando incentivar as atividades de inovação e os investimentos produtivos, a Lei Complementar 155/2016 criou o Contrato de Participação, com vistas a conferir segurança jurídica para investimentos realizados em sociedades enquadradas como microempresas ou empresas de pequeno porte. Os investidores que se utilizarem deste instituto, Pessoas Naturais ou Jurídicas, denominam-se “investidores-anjo” e aportarão capital na startup, sem que estes valores integrem o capital social da empresa.

Portanto, assim como ocorre no mútuo conversível, o contrato de participação oferece ao investidor a opção de realização dos aportes de investimentos sem que seja necessário o seu ingresso no quadro societário da startup, não sendo responsável por quaisquer obrigações da empresa.

Para que o investimento possa ser enquadrado nesta modalidade de contrato é necessário que a startup seja qualificada, nos termos da Lei Complementar 123/2006, como microempresa ou empresa de pequeno porte. Ou seja, a startup deve ter, receita bruta anual igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) para o primeiro caso ou superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) para o segundo caso.

Ainda, a Lei Complementar 155/2006 estabelece que os aportes podem ser realizados por pessoas físicas ou jurídicas, sendo que o contrato de participação terá vigência máxima de 7 (sete) anos e, como contrapartida ao aporte realizado, o investidor terá direito a uma remuneração de até 50% (cinquenta por cento) dos lucros da sociedade, pelo prazo máximo de  5 (cinco) anos.

É importante destacar que o investidor não poderá exercer qualquer ato de administração, voto ou gerência na sociedade e somente poderá resgatar o investimento, devidamente corrigido monetariamente, após um prazo mínimo de 2 (dois) anos.

Embora o legislador tenha tido a intenção de aumentar o investimento em inovação, este instituto sofreu várias críticas do mercado, devido às regras de tributação criadas pela Receita Federal, por meio da Instrução Normativa nº 1.719/17, que prevê que os rendimentos auferidos pelo investidor estão sujeitas à tributação de Imposto de Renda Retido na Fonte, obedecendo as alíquotas regressivas de 22,5% a 15%, o que será abordado de forma mais detalhada no tópico adiante.

1.3.1 Tributação do Contrato de Participação

A IN RFB 1719/2017 regulamenta a tributação do chamado “investimento anjo”, realizado nos termos do art. 61-A da Lei Complementar nº 123/2006 (Simples Nacional), alterada pela LC 155/2016, que instituiu a figura do investimento com vistas a “incentivar as atividades de inovação e os investimentos produtivos” em sociedades enquadradas como microempresas ou empresas de pequeno porte (art. 61-A).

Abaixo, seguem os principais destaques do tratamento tributário conferido pela IN/RFB nº 1719/2017 ao investimento-anjo

  • Não é condição para recebimento dos aportes/investimentos a adoção do regime do SIMPLES. 
  • A IN/RFB estabelece a tributação dos “rendimentos decorrentes dos aportes de capital efetuados”. Houve equiparação ao investimento em renda fixa (cf. art. 65, §4º, “c”, da Lei nº 8,981/1995 c/c art. 1º da Lei 11.033/04), sendo que a tributação segue uma tabela regressiva em função do período em que mantido o investimento:

Alíquotas do Imposto de Renda – Contrato de Participação (art. 61-A da LC 123/06):

22,5%Até 180 dias
20%De 181 dias a 360 dias
17,5%De 361 dias até 720 dias
15%Prazo superior a 720 dias

 

A equiparação da tributação do contrato de participação àquela aplicável ao investimento em renda fixa é um dos maiores focos de críticas à regulamentação do investimento-anjo pela RFB. Isso porque, do ponto de vista exclusivo da tributação, este tratamento não confere nenhum incentivo ao investimento em startups, investimento este que é consideravelmente mais arriscado do que o investimento em renda fixa.

 

  • A tributação incide nos seguintes momentos:

 

  1. distribuição de resultados pela sociedade investida, limitados a 50% dos lucros da sociedade investida.  Neste ponto, verifica-se que o tratamento conferido pela IN/RFB se aproximou mais do tratamento conferido a um empréstimo do que investimento propriamente dito. Isso porque, no que se refere aos investimentos convencionais, há isenção quanto aos resultados/dividendos distribuídos, que são já tributados na pessoa jurídica. Há, aqui, uma possibilidade de uma chamada “dupla tributação econômica”, uma vez que um mesmo rendimento está sendo tributado na pessoa jurídica (sociedade investida) e no nível da pessoa física (investidores anjo) – certamente, um desincentivo ao investimento-anjo, o que contraria à finalidade da LC 155/2016 (art. 61-A).
  2. ganho no resgate do aporte: neste ponto, o tratamento conferido pela IN/RFB se assemelha a um típico ganho de capital, a exemplo dos investimentos convencionais.
  3. ganho na alienação dos direitos de contrato de participação recebida por pessoa física ou pessoa jurídica isenta ou optante pelo Simples, tendo por base a diferença        positiva entre o valor da alienação e o valor do aporte.
  • O IR retido sobre os rendimentos será considerado imposto definitivo se os rendimentos forem pagos a pessoas físicas (investidores), mas será considerado mera antecipação no caso de investimento realizado por pessoas jurídicas.
  • O prazo de vencimento do IR é o 3º dia útil subsequente ao decêndio de ocorrência dos fatos geradores.
  • Há dispensa da retenção do IR/Fonte sobre os rendimentos e os ganhos líquidos de capital auferidos pelas carteiras dos fundos de investimentos que aportarem capital como investidores-anjo. Os fundos de investimento constituídos sob a forma de condomínio fechado que não admitem resgate de cotas durante o prazo de duração do fundo devem observar regras próprias (art. 16 da IN RFB nº 1.585/2015).

 

  • PIS e COFINS:

 

No caso de mútuo contrato de participação em que o investidor seja Pessoa Jurídica, os seus rendimentos (juros, liquidação e cessão) são tributáveis pelo PIS e pela COFINS (alíquota de 4,65% no regime não-cumulativo).

Quanto ao regime cumulativo, não deve haver tributação caso a Pessoa Jurídica não tenha, como objeto principal, o investimento em outras sociedades. Porém, este ponto é um tanto quanto polêmico, pois a RFB poderá entender que tais receitas são operacionais e que, portanto, devem ser tributadas pelas empresas que estão no regime cumulativo, qualquer que seja o seu objeto social (alíquota de 3,65%). 

1.4. Crowdfunding

Uma fonte de capital alternativa importante para as startups é o modelo de financiamento coletivo (o chamado crowdfunding), presente, hoje, no ecossistema e no Direito brasileiros. O crowdfunding é uma alternativa interessante, sobretudo, para startups que possuem empreendimentos de alto impacto social, e que, portanto, possuem um maior poder de engajamento de potenciais usuários e consumidores.

O crowdfunding é uma forma de captação de recursos financeiros por meio de uma plataforma online, podendo ter caráter oneroso (ou seja, importa em promessa de retorno financeiro em favor do investidor) ou não oneroso (mediante simples doação ou contra o recebimento de recompensa não financeira).

Para fins de regulamentação, as modalidades onerosas de crowdfunding são aquelas que  estão sujeitas às regras e normas das autoridades brasileiras, especificamente às da Comissão de Valores Mobiliários, (“CVM”), autarquia brasileira responsável pelas regras de captação pública de investimentos mediante emissão de valores mobiliários, e às do Banco Central do Brasil (“BCB”), autoridade responsável por regular o mercado financeiro brasileiro.   

1.4.1. Crowfunding de Investimento 

Regulamentado pela Instrução nº 588/2017 da CVM, o crowdfunding de investimento é definido como: 

“Captação de recursos por meio de oferta pública de distribuição de valores mobiliários dispensada de registro, realizada por emissores considerados sociedades empresárias de pequeno porte nos termos desta Instrução, e distribuída exclusivamente por meio de plataforma eletrônica de investimento participativo, sendo os destinatários da oferta uma pluralidade de investidores que fornecem financiamento nos limites previstos nesta Instrução 4

Ou seja, trata-se de modalidade onerosa de captação de recursos financeiros em razão da qual a empresa a ser investida emite, em contrapartida aos recursos captados, valores mobiliários 5, os quais podem ou não se valorizar no mercado, gerando aos investidores ganhos ou perdas atrelados a tais valores mobiliários. 

Nos termos da Instrução nº 588/2017, o crowdfunding de investimento dispensa tanto a oferta como a sociedade emissora dos respectivos registros prévios da CVM contanto que, dentre outros critérios objetivos: 

(i) a emissão dos valores mobiliários seja feita por sociedade empresária com receita bruta anual de até R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) no ano anterior ao da oferta;

(ii) a sociedade emissora não seja detenha prévio registro na CVM como emissora de valores mobiliários;

(iii) a captação do investimento seja feita por meio de plataforma eletrônica previamente registrada na CVM;

(iv) o valor alvo de captação seja de no máximo R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais);

(v) prazo máximo de captação seja de 180 (cento e oitenta) dias;

(vi) ao investidor seja concedido o direito de desistência, sem penalidade, do investimento exercível num prazo de sete dias; e

(vii) os recursos captados não sejam utilizados para fusão, aquisição, incorporação (inclusive de ações), compra de participação em outras sociedades, ou concessão de crédito a outras sociedades. 

Além disso, a regulamentação da CVM acima mencionada traz uma série de direitos e obrigações que devem ser observados pela sociedade empresária emissora, a plataforma eletrônica de investimento participativo autorizada pela CVM e o investidor, destacando-se dentre tais regras a proibição de nova oferta via crowdfunding de investimento seja dentro de 120 (cento e vinte) dias a contar do encerramento da oferta anterior exitosa, assim como a limitação de investimento a R$ 10.000,00 (dez mil reais) por ano, salvo nos casos de investidor líder 6, qualificado 7 ou cuja receita bruta anual ou montante de investimentos financeiros anuais seja superior a R$ 100.000,00 (cem mil reais) 8

Peer to Peer Lending 

Na modalidade de crowdfunding baseada no peer to peer lending, por intermédio de uma instituição financeira autorizada pelo BCB e definida como Sociedade de Empréstimo entre Pessoas (SEP), o empreendedor consegue captar recursos financeiros de quaisquer investidores, em favor dos quais são emitidos títulos de dívida do empreendedor, pagáveis com a aplicação de juros negociados no momento do investimento com intermédio da SEP.

Regulamentada pela Resolução 4.656, de 26 de abril de 2018, esta modalidade de crowdfunding também pressupõe a existência de uma plataforma eletrônica (detida, administrada e executada pela SEP) como condição indispensável para a validade das operações de empréstimo direto entre o empreendedor e os investidores.   

1.5. Fundos de Inovação e Capital Semente

No Brasil, a CVM é a autoridade também responsável pelas regras de constituição, funcionamento e administração dos fundos de investimento, sendo ainda responsável por fiscalizar a conformidade de tais veículos de investimento. 

Nos termos da legislação brasileira, os fundos de investimento são uma comunhão de recursos, constituídos sob a forma de condomínio de natureza especial, destinados à aplicação em ativos financeiros, bens e direitos de qualquer natureza 9.

Assim, investidores adquirem cotas do patrimônio do fundo do investimento, que, após a captação dos respectivos recursos financeiros, investe os valores em valores mobiliários, obrigando-se a pagar aos investidores os rendimentos decorrentes dos investimentos realizados de acordo com administração e gestão profissional da carteira de ativos do respectivo fundo, e observadas as regras de resgate das cotas de acordo com o prazo do fundo e/ou sua liquidação.

É importante mencionar ainda que, nos termos do artigo 1.368-D, I do Código Civil brasileiro, recém introduzido pela Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019, foi adicionada ao ordenamento legal brasileiro a possibilidade expressa de limitação de responsabilidade do cotista do fundo em relação às obrigações do fundo, tornando a modalidade ainda mais segura ao investidor, do ponto de vista jurídico. 

Logo, os fundos de investimento representam um interessante modelo de captação de recursos para as empresas de inovação e startups brasileiras, principalmente para aquelas que, apesar de já terem faturamento e operação, ainda buscam capital para implementar/acelerar seu negócio disruptivo e escalável.

Este capital, geralmente referido como capital semente (seed capital), é usualmente captado por meio de Fundos de Investimento em Participações – Capital Semente, nos termos da Instrução CVM nº 578/2016, e está pautado nas seguintes premissas básicas:

  • Fundo destinado a investidores qualificados, nos termos do capítulo VII da Instrução CVM nº 539/2013 10;
  • Empresas receptoras dos investimentos devem ter receita bruta anual de até R$ 16.000.000,00 (dezesseis milhões de reais) apurada no exercício social encerrado em ano anterior ao primeiro aporte do fundo, sem que tenha apresentado receita superior a esse limite nos últimos 3 (três) exercícios sociais 11.
  • Empresas receptoras dos investimentos estão, em regra, dispensadas das práticas de governança exigidas pelo art. 8º da Instrução CVM nº 578/2016 dispensadas 12;

Tributação dos Fundos de Capital Semente

Os ganhos observados pelo fundo de investimento em capital semente (FIP) na alienação dos ativos de sua carteira não são tributáveis (IR e IOF) até a distribuição dos rendimentos aos cotistas do fundo.

A tributação do IR incide caso auferido ganho no momento de resgate ou alienação das cotas pelos cotistas, conforme alíquotas a seguir descritas:

 

 Pessoa FísicaPessoa JurídicaNão Residentes
FIPs (inclusive de Capital Semente)   15% sobre resgates e sobre ganhos na alienação/amortização das quotas 1315% sobre resgates e sobre ganhos na alienação amortização das cotas 13IR isento14

 

IOF (Câmbio): Alíquota Zero

 

1.6. Mapeamento dos Riscos Regulatórios

A regulamentação da atividade econômica no Brasil encontra-se espalhada em um verdadeiro emaranhado de normas, advindas de leis e decretos aprovados de acordo com o processo legislativo do país, como também de normas regulamentadoras aprovadas e fortemente fiscalizadas por agências reguladoras e outros entes da administração pública. 

São objeto de maior regulação aquelas atividades que apresentam maior potencial de risco aos consumidores, tais como: farmacêutica, cosmética, securitária, financeira, aeronáutica, de saúde, de energia, entre outras.

Tanto os fundadores como investidores em startups devem estar atentos à regulamentação que possivelmente venha a afetar os modelos de negócio a serem desenvolvidas pelas startups.

Embora seja impossível esgotar este tema, faremos, a seguir, um breve resumo dos principais pontos de atenção a serem observados para a atuação no país, de modo a facilitar a identificação de possíveis riscos existentes em decorrência da regulamentação aplicável ao negócio das startups.

1.4.1. Entendendo o Sistema Regulatório Brasileiro

O sistema regulatório brasileiro foi estruturado para, principalmente, estimular a confiabilidade dos investidores e dos consumidores nos produtos e serviços oferecidos no país, visando garantir-lhes segurança jurídica e de vida adequadas.

Desta forma, as regras gerais sobre as atividades reguladas são estipuladas em leis e decretos aprovados de acordo com os trâmites legislativos do país. Ou seja, regras como: quais atividades não são permitidas, suas limitações, qual será o órgão regulador, prescrições, penalidades e respectivas limitações para aplicações de tais penalidades, por exemplo, são delineadas pela legislação.

As regras procedimentais, parâmetros técnicos acerca das limitações para cada atividade, trâmites de processos administrativos, medidas para aplicação de sanções e prazos, por exemplo, são objeto de regulamentação pela entidade competente, que o fará por meio de portarias, circulares e resoluções, conforme o caso, sempre respeitando a legislação vigente.

Estas entidades públicas são, via de regra, dotadas de autonomia para a sua atuação. Ou seja, muito embora sejam vinculadas à administração pública direta, não estão a ela subordinadas e, portanto, pouco sujeitas a ingerências políticas.

Isso significa que as mudanças de governo não devem influenciar diretamente no funcionamento destes órgãos. Além disso, a direção destas entidades deve necessariamente ser feita por pessoa com comprovada qualificação técnica para o cargo, cuja indicação, muito embora seja feita pelo Presidente da República, deve ser aprovada pelo Senado Federal.

Estas são formas de assegurar ao investidor que as regras para a produção/prestação de serviços sejam elaboradas com a obediência de critérios técnicos e por entidades cujo corpo funcional seja dotado da devida qualificação técnica. Além disso, seja oportunizada a este investidor maior facilidade de contato e acesso a estes órgãos regulamentadores para discussões e participações nas regulamentações que são editadas. 

Um exemplo disto é a Comissão Consultiva criada pelo Conselho Nacional de Seguros Privados – CNSP, que possui “a finalidade de propor medidas voltadas a corrigir eventuais assimetrias entre a regulação brasileira de resseguros e as melhores práticas globais” 15.

Ainda, eleva a credibilidade de produtos e serviços oriundos de atividades reguladas junto aos consumidores, posto que se pressupõe que a fiscalização sobre tais produtos e serviços é rígida e que os riscos em caso de não observância de normas são grandiosos, podendo, inclusive, interromper o desenvolvimento da atividade ou inviabilizá-la.

1.4.2. Atividades Reguladas No Brasil

Conforme mencionado anteriormente, as atividades objeto de maior regulação no Brasil são aquelas que possuem maior potencial lesivo – seja ao consumidor, à população em geral ou mesmo ao meio ambiente.

É de extrema importância que tanto fundadores de startups como investidores analisem as questões regulatórias que envolvem a atividade inovadora, para que se possa fazer um mapeamento dos riscos envolvidos. Por se tratar de modelos de negócios novos, muitas vezes a atividade das startups pode não se ajustar perfeitamente à regulamentação já existente sobre atividades similares. 

O exemplo mais emblemático é o dos aplicativos de transporte, que exercem atividade semelhante àquela dos serviços de táxi. A questão referente à sujeição dos aplicativos às mesmas regras aplicáveis aos táxis gerou um grande debate político e jurídico, que ainda hoje não está completamente superado.

Logo, ainda que a existência de regulação não venha a, necessariamente, prejudicar a decisão de investimento em determinado modelo de negócio, o mapeamento dos riscos envolvidos é, sem sombra de dúvidas, altamente recomendável.

Tendo em vista a extensão, a complexidade, as particularidades da matéria, bem como os objetivos deste guia, não seria possível esgotar, neste guia, todas as atividades reguladas no país.  Fazemos remissão, sobre este tema, às informações mais detalhadas sobre as normativas regulatórias constantes de capítulos específicos deste guia. 

Com estas ressalvas, oferecemos, aqui, um overview dos principais focos de regulamentação a serem pesquisados pelas startups e investidores.

a) Tratamento de Dados Pessoais

O tratamento de dados pessoais foi regulado pela Lei n.º 13.709/2018, que, em síntese, disciplina qualquer operação de tratamento realizada por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, independentemente do meio, do país de sua sede ou do país onde estejam localizados os dados, desde que a operação tenha relação com o Brasil 16

Ou seja, toda operação realizada com dados pessoais, como as que se referem à coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração está submetida à disciplina da lei, a qual imputa a responsabilidade a todos os envolvidos no processo de tratamento de dados.

De acordo com a Lei, a regulamentação será realizada pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados – ANPD, a qual ainda está em processo de formação, e será vinculada ao Presidente da República, com a sua autonomia técnica garantida pela Lei. Até o momento desta edição, em razão da crise do Covid-19, há incerteza sobre o início da vigência da lei, em razão da existência de uma MP que adiou seu início de vigência para maio de 2021, bem como há um projeto em tramitação no Congresso, já aprovado na Câmara dos Deputado (PL 1.179/2020), o qual prorroga o início de vigência das penalidades decorrentes da LGPD para agosto de 2021.

Ainda que não estejam vigentes as sanções previstas na Lei no. 13.709/2018 – que incluem multa que pode chegar a até 2% do faturamento, limitada a R$ 50 milhões e suspensão da atividade de tratamento de dados, além de publicização da conduta – as determinações da LGPD tornam-se parâmetros importantes, cuja observância pode servir de defesa em processos na esfera civil envolvendo casos de vazamento de dados.

b)  Atividades Financeiras

As atividades financeiras no Brasil, integrantes do Sistema Financeiro Nacional – SFN, são supervisionadas pelo Banco Central do Brasil – BACEN, responsável também por executar as políticas monetária, cambial e de crédito.

No Brasil não é possível constituir e operar uma instituição financeira ou instituição de pagamento (inclusive, as fintechs), sem prévia obtenção de autorização do BACEN. Portanto, é essencial que a regulamentação relacionada ao BACEN seja analisada de forma detalhada previamente à realização de investimentos nesta área.c) Atividades que necessitam de controle sanitário

A produção ou comercialização de agrotóxicos, alimentos, cosméticos, medicamentos, laboratórios, são exemplos de produtos/atividades que envolvem a fiscalização e regulamentação da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA. 

A ANVISA é responsável por garantir que tais produtos/serviços sejam seguros, de qualidade e com eficácia comprovada, disciplinando, inclusive, as informações que são prestadas ao mercado, nas embalagens dos produtos, por exemplo.

O rol de normas técnicas editadas por esta entidade é altamente complexo, exigindo que o seu acompanhamento para o devido cumprimento seja, muitas vezes, feito por um corpo técnico, não apenas jurídico, como também operacional da atividade pretendida.  

d) Profissões regulamentadas

No Brasil determinadas profissões possuem regulamentação específica determinando suas obrigações e respectivos direitos. 

São dezenas de profissões regulamentadas no país, dentre elas inserem-se profissionais como médicos, advogados, psicólogos, enfermeiros, contadores e economistas. 

Estas regulamentações disciplinam, via de regra, quesitos como: qualificação técnica para exercer a profissão, aprovação em exames técnicos, padrões de conduta ética, piso salarial, requisitos para a segurança pessoal, dentre diversos outros direitos e obrigações para o atendimento das especificidades de cada profissão.

O exercício de tais profissões é privativo dos profissionais devidamente habilitados. Logo, eventuais modelos de negócio que impliquem em exercício de atividades que são privativas destas profissões podem levantar questões regulatórias. 

Citamos, por exemplo, a telemedicina, ou um app que realize exames oftalmológicos.

Desta forma, entender se um determinado modelo de negócio de uma startup pode gerar algum tipo de conflito com o exercício de profissões regulamentadas é importante para o mapeamento dos riscos envolvidos, que podem envolver, inclusive, penalidades impostas por órgãos representativos de classe.

e) Operadoras de Tecnologia de Transporte – OTTs

Empresas que operam apps de mobilidade urbana, tais como serviços de motoristas e de bike sharing, também estão sujeitas à regulamentação no Brasil.

O que ocorre é que, diferentemente da maioria das atividades regulamentadas, no caso dos transportes remunerados privados, a competência para a legislação e regulamentação é exclusiva dos Municípios e do Distrito Federal 17. Ou seja, as regras no país não são uniformes sobre esta atividade.

Este é um fator que dificulta ainda mais a avaliação de riscos e o melhor acompanhamento das normativas aplicáveis e, portanto, do devido compliance regulatório.

Até o momento, em linhas gerais, o que comumente vem sendo exigido por estas regulamentações é a exigência de que, no caso dos veículos automotores, os motoristas que prestam o serviço possuam documentação de identificação válida no Brasil, habilitação para a condução da categoria do veículo com o qual presta seus serviços, documentação apta para a comprovação de posse e propriedade do veículo e exigência de contratação de seguros para acidentes pessoais,  por exemplo.

No caso das bicicletas e patinetes existem exigências como: (i) priorizar o interesse público, buscando formas de distribuição dos patinetes/bicicletas para o maior número de regiões da cidade, (ii) privilegiar a integração com os demais transportes, especialmente o público, (iii) obrigação de compartilhamento dos dados com a prefeitura (como origem, destino e duração das viagens, por exemplo), (iv) valor máximo de tarifa, (v)dentre outras especificações.

Ainda, existem casos de cobranças das empresas credenciadas, pelas prefeituras, de taxas em valor contabilizado por quilômetro rodado, além do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN cabível.

1.5. Ponderando os Riscos Regulatórios

Os riscos regulatórios do sistema brasileiro vão muito além da complexidade intrínseca do sistema, da própria natureza da atividade regulada, ou mesmo da gravidade das consequências pelo descumprimento das normativas pertinentes. 

O risco origina-se, muitas vezes, na demasiada burocratização das normas e procedimentos, o que dificulta o seu atendimento e, desta forma, a operação na área regulada pretendida.

O não atendimento das normativas regulatórias pode culminar em:

  • Impossibilidade de desenvolvimento da atividade:  a depender da atividade, o órgão regulador é incumbido de emitir autorização antes mesmo de a atividade ser iniciada, o que depende do cumprimento de uma série de requisitos e procedimentos para tanto.

Além disso, é necessário enfrentar, ainda, casos em que os prazos para aprovação são elevadíssimos. Um exemplo disso é o tempo para aprovação de registro de medicamento no Brasil, que alcança para medicamentos novos e 356 (trezentos e cinquenta e seis) dias para inovadores.

  • Penalidades: na hipótese de infração às normativas estabelecidas, o órgão regulador é incumbido de aplicar as sanções cabíveis, obedecidas as respectivas previsões legais.

Estas penalidades podem variar desde aplicação de advertência, multa pecuniária, determinação de encerramento das atividades, etc.

O valor das multas alcança, muitas vezes, quantias extraordinárias. Exemplificativamente, na hipótese de infração à lei de proteção de dados brasileira, a multa pode chegar a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) por infração; e, no caso das multas sanitárias, estas podem chegar a R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais). 

  •  Responsabilização pessoal de administradores: diante da forte fiscalização exercida sobre as empresas atuantes em atividades reguladas, a probabilidade de que determinada situação seja entendida como apta a ensejar na responsabilização pessoal dos administradores destas empresas fica igualmente elevada. 

Por fim, é importante ressaltar ainda que as imputações realizadas pelas entidades reguladoras competentes são administrativas e, portanto, não inviabilizam eventual responsabilização civil e/ou criminal, agravando ainda mais a situação à empresa penalizada.

Apesar disso, o ambiente negocial e empresarial no Brasil possui grande espaço para inovação e um próspero crescimento econômico, mesmo diante da complexa legislação e ambiente regulatório que possui.

Este ambiente regulatório brasileiro, figura como de extrema importância quando relacionado a atividades que influenciam e colocam em risco à vida, a saúde, o bem estar da população, bem como do meio ambiente, impactando, inclusive, a economia e os investimentos realizados no país.

Portanto, para o investimento em determinadas áreas no Brasil é certamente indispensável a realização de um adequado estudo do objeto da atividade, das regras que se aplicam àquele setor, para um apropriado mapeamento de riscos. 

A partir deste estudo inicial, devem ser delineadas estratégias para a construção de um satisfatório programa de compliance e, ainda, que sejam providenciados todos os instrumentos jurídicos para cercar-se das medidas de proteção adequadas.

Assim, contar com o apoio técnico-jurídico adequado antes do início da operação de investimento, ou seja, nas fases estratégicas e negociais é crucial, não somente para evitar a imputação de penalidades futuras, como também para garantir que fundadores e investidores tenham seus interesses devidamente protegidos.

2. INOVAÇÃO NO MERCADO FINANCEIRO (FINTECHS E MEIOS DE PAGAMENTO)

2.1. Open Banking e PIX

Destaca-se no mercado brasileiro de fintechs, a recém aprovada regulamentação do open banking pelo Banco Central do Brasil (BCB) e Conselho Monetário Nacional, por meio da instrução normativa conjunta nº 1, de 04 de maio de 2020.

Por força da norma editada pelas autoridades financeiras, fica regulamentado o Sistema Financeiro Aberto, denominação normativa de open banking, tendo como objetivo (i) incentivar a inovação, (ii) promover a concorrência, (iii) aumentar a eficiência do Sistema Financeiro Nacional e do Sistema de Pagamentos Brasileiro, e (iv) promover a cidadania financeira.

Em suma, o Sistema Financeiro Aberto visa, literalmente, à abertura do mercado de análise e utilização de dados bancários, de forma que o cliente final, sempre previamente consultado e consentido, possa procurar novos produtos e serviços financeiros com base em seu histórico bancário, da mesma forma que tais dados bancários possam ser trabalhados e destinados a produtos e serviços financeiros oferecidos por um número maior de agentes autorizados, tornando o ambiente ainda mais competitivo.  

Sendo implementado em 4 (quatro) distintas etapas, com início em novembro de 2020 e previsão de total implementação até outubro de 2021, o Open Banking deverá ser totalmente estruturado no Brasil da seguinte forma:

I – até 30 de novembro de 2020, as instituições financeiras deverão divulgar informações sobre os produtos e serviços por elas ofertados;

II – até 31 de maio de 2021, mediante autorização dos clientes finais, serão compartilhados os dados dos clientes;

III – até 30 de agosto de 2021, inicia-se a etapa de transações de pagamentos; e

IV – até 25 de outubro de 2021, a expansão dos serviços do open banking. 

Ainda, é importante registrar a implementação, em paralelo mas também como suporte ao desenvolvimento do open banking brasileiro, do PIX, o meio de pagamento instantâneo que revolucionará o mercado de arranjos de pagamento do Brasil.

Fundado nas premissas de disponibilidade, velocidade, conveniência, segurança, ambiente aberto, multiplicidade de casos de uso e informações agregadas 18, o PIX e os pagamentos instantâneos são definidos pelo BCB como “transferências monetárias eletrônicas na qual a transmissão da ordem de pagamento e a disponibilidade de fundos para o usuário recebedor ocorre em tempo real e cujo serviço está disponível durante 24 horas por dia, sete dias por semana e em todos os dias no ano. As transferências ocorrem diretamente da conta do usuário pagador para a conta do usuário recebedor, sem a necessidade de intermediários, o que propicia custos de transação menores.

CRIPTOATIVOS 

Os criptoativos, embora há muito tempo presentes na economia brasileira, ainda não possuem uma definição legal ou normativa, tampouco um corpo regulatório único, de forma a possibilitar sua definição legal exata. 

Negociados no Brasil por meio de exchanges, entidades até o momento não reguladas, os criptoativos representam uma realidade econômico-jurídica da sociedade brasileira do século XXI, com o que as autoridades locais não só têm se manifestado quanto à natureza jurídica de tais ativos como, num possível esforço conjunto (sandbox regulatório), podem estar próximas de uma definição jurídica segura de tais ativos virtuais.

A visão do BCB

O BCB tem se manifestado ao longo da última década no sentido de que as criptomoedas, ou moedas virtuais, não são objeto de regulamentação, supervisão ou qualquer forma de controle pelo BCB 19.

Destaca-se, ainda, o argumento claro da autoridade monetária brasileira quanto à diferença entre a moeda eletrônica, prevista na Lei nº 12.865, de 09 de outubro de 2013, e a moeda virtual (cripto ativo), a qual, segundo o BCB, não foi definida em qualquer inciso legal ou campo normativo de responsabilidade da autarquia – o que inclusive motivou a edição (e ainda tramitação) do Projeto de Lei 2303/2015, que visa incluir a moeda virtual na definição de arranjos de pagamento sob supervisão do BCB.

Contudo, apesar de tais manifestações, em razão da adesão do BCB à proposta do sandbox regulatório, um projeto capitaneado, no Brasil, em conjunto com a CVM, a Secretaria Especial de Fazenda do Ministério da Economia e pela Superintendência de Seguros Privados (“SUSEP”), tendo como principal objetivo a possibilidade de empresas testarem inovações e tecnologias disruptivas nos mercados de capitais, financeiro e securitário brasileiros, ao mesmo tempo que as autoridades reguladoras podem testar e analisar a segurança de tais inovações, tem-se a expectativa de que o BCB possa em breve trazer uma definição normativa sobre o tema, findando quaisquer celeumas decorrentes da atual lacuna de definições.

Além disso, é importante registrar outro passo importante do BCB quanto à definição de criptomoedas, em razão de desde o segundo semestre de 2019, o BCB ter reconhecido as criptomoedas como ativos financeiros-não produzidos na balança comercial brasileiro, sustentando que “por serem digitais, os criptoativos não têm registro aduaneiro, mas as compras e vendas por residentes no Brasil implicam a celebração de contratos de câmbio. As estatísticas de exportação e importação de bens passam, portanto, a incluir as compras e vendas de criptoativos.

A visão da CVM

Por seu turno, a CVM possui entendimento no sentido de que criptoativos podem ou não ter a natureza jurídica de valores mobiliários, de forma que suas ofertas ao público – conhecidas como ICOs ou initial coin offerings – podem estar sujeitas à regulamentação da autoridade de mercado.

Pauta-se, especialmente, na definição genérica de valor mobiliário prevista no art. 2º, IX da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976 20 e, no único precedente a respeito de caracterização de ICOs como oferta pública de valores mobiliários, considerou que a natureza de utility token (o criptoativo destinado a usabilidade de seu detentor em plataforma de inovação desenvolvida a partir da captação dos respectivos recursos) tira do criptoativo a natureza de valor mobiliário.

Não obstante, em 15 de maio de 2020 foi editada a Instrução CVM nº 626/2020, em razão da qual são dispostas as regras de constituição e funcionamento de ambiente regulatório experimental (sandbox regulatório), tendo por objetivo:

I – fomento à inovação no mercado de capitais; 

II – orientação aos participantes sobre questões regulatórias durante o desenvolvimento das atividades para aumentar a segurança jurídica; 

III – diminuição de custos e do tempo de maturação para desenvolver produtos, serviços e modelos de negócio inovadores; 

IV – aumento da visibilidade e tração de modelos de negócio inovadores, com possíveis impactos positivos em sua atratividade para o capital de risco; 

V – aumento da competição entre prestadores de serviços e fornecedores de produtos financeiros no mercado de valores mobiliários;

VI – inclusão financeira decorrente do lançamento de produtos e serviços financeiros menos custosos e mais acessíveis; e 

VII – aprimoramento do arcabouço regulatório aplicável às atividades regulamentadas.

Registre-se que os objetivos elencados acima somados às manifestações da própria CVM quando em discussão da Instrução 626/2020, considerando que criptoativos podem estar sujeitos à regulamentação da CVM, podem fazer com que projetos envolvendo criptoativos e suas ofertas ao mercado gerem precedentes quanto às definições e regras a serem consideradas quando da estruturação e utilização de tais ativos virtuais. 

Afinal, ainda que a normativa acima seja aplicada de forma precária e apenas a um número limitado de empresas (as quais deverão se candidatar para fazer parte do projeto de experiência regulatória à luz da atividade inovadora), os resultados podem definir termos e condições relacionadas a criptoativos até então esparsas no ambiente regulatório. 

Criptomoedas e Exchanges. Tributação e Regras Fiscais Aplicáveis

– Imposto de Renda das Pessoas Físicas (IRPF) sobre ganhos de capital

A RFB tem interpretado as criptomoedas como “bens e direitos”, e não como moeda propriamente dita. Nesta linha, as criptomoedas devem ser declaradas na Ficha de Bens e Direitos como “outros bens”, pelo seu valor de aquisição.

O ganho de capital na alienação das criptomoedas é tributável pelo IRPF. As alíquotas do IR estão previstas no art. 21 da Lei 8.981/95, que versa sobre a tributação de ganho de capital em alienação de bens e direitos de qualquer natureza:

I – 15% (quinze por cento) sobre a parcela dos ganhos que não ultrapassar R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais);            

II – 17,5% (dezessete inteiros e cinco décimos por cento) sobre a parcela dos ganhos que exceder R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) e não ultrapassar R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais);    

III – 20% (vinte por cento) sobre a parcela dos ganhos que exceder R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) e não ultrapassar R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais); e    

IV – 22,5% (vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento) sobre a parcela dos ganhos que ultrapassar R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).    

As alíquotas acima indicadas incidem sobre o ganho de capital, assim considerado como a diferença entre o custo de aquisição das criptomoedas e o valor da sua alienação.

O valor da comissão e corretagem pago na aquisição das criptomoedas via exchanges pode ser computado no custo de aquisição, nos termos do art. 17, II, da IN/SRF 84/2001.

Estão isentos os ganhos de capital verificados dentro de um mesmo mês até o valor de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais), nos termos do art. 22, IV, da Lei 7.713/88 e art. 1o, II, da IN SRF 599/2005.

O IRPF incide sobre o ganho de capital de forma separada, sendo que o ganho de capital não deve ser adicionado à base do Imposto apurado anualmente, e o valor de IRPF recolhido sobre o ganho de capital não pode ser deduzido do IRPF apurado na declaração de ajuste anual (art. 21, §2º, da Lei 8.981/1995).

Imposto de Renda sobre Pagamentos a Beneficiários no Exterior em Criptomoedas (Pessoas Físicas e Jurídicas):

Do ponto de vista técnico, em uma transação em criptomoedas, não há transferência física da criptomoeda de uma localidade a outra. Logo, não há operação de câmbio na forma da legislação.

Entretanto, a legislação do Imposto de Renda exige a retenção, na fonte, de IR à alíquota de 15% sobre quaisquer valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos por fonte situada no Brasil a pessoa física ou jurídica residente no exterior. 

Logo, pagamentos efetuados, em criptomoedas, a beneficiários residentes no exterior se sujeitam a esta regra. Por outro lado, não há que se falar em IOF, por não haver operação formal de câmbio.

– Criptomoedas: Obrigações Acessórias 

A Instrução Normativa (IN) nº 1.888/2019 estabelece o dever de prestar informações referentes a operações com criptoativos – tais como bitcoins e outras criptomoedas – à RFB.

A regra exige que sejam informadas operações relativas a diversas operações com criptoativos, incluindo compra e venda, permuta, doação, transferência e retirada de exchanges, aluguel, dação em pagamento, emissão entre outras.

As obrigações recaem, essencialmente, sobre as exchanges – definidas como pessoas jurídicas que realizam operações com criptoativos, inclusive intermediação, negociação ou custódia, e que pode aceitar quaisquer outros meios de pagamento, inclusive outros criptoativos – bem como pessoas físicas que realizarem transações com exchanges domiciliadas no exterior ou que realizarem transações por conta própria, sem intermediação de exchanges.

Quanto às pessoas físicas, a obrigação de prestar informações limita-se às transações que superarem R$ 30.000,00 no período de um mês.

Quanto às informações exigidas, a IN exige, em base mensal, informações quanto à data da operação, tipo, criptoativos utilizados, quantidades negociadas, valor em reais com discriminação das taxas de serviço quando houver, endereço das wallets de remessa e recebimento, identificação da exchange, identificação dos titulares das operações, dentre outros dados.

No que se refere às exchanges, há ainda a obrigação de prestar, em base anual, informações quanto a cada usuário de seus serviços, incluindo o saldo de moedas fiduciárias em reais, o saldo de cada espécie de criptoativos e o custo em reais de obtenção declarado pelos usuários de seus serviços.

As informações deverão ser prestadas à RFB por meio do sistema Coleta Nacional, disponibilizado por meio do portal da RFB na internet (e-Cac).

Há previsão de imposição de penalidades em caso de cumprimento em atraso ou prestação com informações inexatas, podendo chegar a 3% do valor das operações omitidas ou prestadas com inexatidões e incorreções, no caso de Pessoas Jurídicas.

 

3. DESAFIOS DA TRIBUTAÇÃO NA ECONOMIA DIGITAL

 

3.1. Tributação da Economia Colaborativa

O termo “Economia Colaborativa” (Sharing Economy) designa um fenômeno econômico e social que possui nos aplicativos de transporte, de entregas e de locação de imóveis residenciais a face que se tornou mais presente na cultura e no cotidiano da sociedade brasileira.

A economia colaborativa utiliza-se da tecnologia da informação para permitir a otimização de recursos por meio do compartilhamento de excedentes. Ao facilitar o acesso à informação sobre a existência de bens e serviços cuja oferta estava oculta, a tecnologia contribui para redução dos custos de busca e de transação, gerando valor e fomentando a eficiência econômica.

A seguir, vamos abordar a tributação aplicável aos principais modelos de negócio desta categoria:

Apps de Transporte 

A jurisprudência brasileira tem entendido, de forma majoritária, que as atividades exercidas por essas empresas correspondem à intermediação de serviços (entre usuário e taxista) e são prestadas de maneira remota por meio de plataformas on-line.  Diante disso, tem-se o seguinte tratamento tributário básico:

ISS sobre o Fee (Intermediação):

Tais operações podem ser enquadradas no item 10.02 da lista da LC 116/03, que prevê a incidência do Imposto dos municípios sobre serviços (ISS) sobre o agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos quaisquer. 

As alíquotas variam de 2% a 5%, a depender do município em que localizado o estabelecimento prestador.

A base de cálculo é o fee cobrado pelas plataformas (isto é, a comissão pela intermediação), o que não inclui o valor total do serviço de transporte executado pelo motorista individual. Deve ser consultada a legislação municipal especifica aplicável. 

Preço Público:

A maior parte dos grandes municípios brasileiros, a exemplo de São Paulo, vêm instituindo cobrança de preço público dos apps de transporte em razão da utilização de vias públicas, o que é um tanto quanto questionável do ponto de vista jurídico, por não haver um serviço prestado pela Prefeitura Municipal de “disponibilização de via pública”. Deve-se consultar a legislação municipal específica a respeito deste tema.

Contribuição Previdenciária:

O Decreto 9.792/19 determinou a inscrição obrigatória dos motoristas de transporte remunerado privado individual de passageiros como contribuintes individuais do Regime Geral da Previdência Social. 

O referido Decreto (art. 2º, parágrafo único) permitiu a inscrição dos motoristas como Microeempreendores Individuais (MEI), desde que atendam aos requisitos previstos na legislação do Simples Nacional (art. 18-A da Lei Complementar nº 123/2006).

O Decreto prevê, ainda, que o recolhimento da contribuição à previdência social dos motoristas será feito por sua iniciativa própria.

A Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional nº 140/2018 inclui a categoria de motoristas de aplicativo de transporte independentes como uma das ocupações que possibilitam o cadastro como Microempreendedor Individual (MEI).

Esta possibilidade ressalta o caráter de intermediação do serviço prestado pelos apps e reforça a ausência de relação de trabalho entre os apps e os motoristas individuais, bem como afastam a eventual responsabilidade dos apps pelo recolhimento de contribuição previdenciária devida pelos motoristas.  Isso porque, o recolhimento efetuado pelo MEI inclui os tributos municipais, estaduais e a contribuição previdenciária.

O Poder Judiciário, inclusive, tem rechaçado as tentativas de caracterização de uma relação de trabalho entre os apps e os entregadores individuais, reconhecendo a autonomia do serviço desempenhado pelos entregadores individuais em relação à atividade básica dos apps 21.

Apps de Entrega

A tributação de apps de entrega é, em geral, semelhante àquela dos apps de transporte, pois a jurisprudência majoritária entende que tal atividade é de intermediação, afastando, inclusive, a relação de trabalho. Logo, tais serviços são tributáveis pelo ISS, cujas alíquotas variam de 2% a 5%. Todavia, sempre se deve consultar a legislação municipal aplicável.

A Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional nº 140/2018 também inclui a categoria de entregadores independentes como uma das ocupações que possibilitam o cadastro como Microempreendedor Individual (MEI).

Apps de Bike Sharing

Quanto aos apps de bike sharing, trata-se de uma locação de bens móveis, que, como não, não poderia sofrer incidência do imposto municipal sobre serviços (ISS), e tampouco ao Imposto estadual sobre Circulação de Mercadorias (ICMS), por não se tratar de mercadoria.

Entretanto, municípios brasileiros, a exemplo de São Paulo, vêm instituindo cobrança de preço público dos apps de transporte em razão da utilização de vias públicas, o que é um tanto quanto questionável do ponto de vista jurídico, por não haver um serviço prestado pela Prefeitura Municipal de “disponibilização de via pública”. Deve-se consultar a legislação municipal específica a respeito deste tema.

3.2. Omnicanalidade (Omnichannel) e Tributação:

Por meio da estratégia de negócio conhecida como Omnicalidade ou Multicanal, as  empresas conseguem integrar os seus canais de venda e de atendimento online e offline, o que permite que o consumidor adquira mercadorias por meio de sites e/ou plataformas digitais e opte pela forma que lhe seja mais conveniente de retirar ou receber o bem. Dentre as modalidades de Multicanal, destacam-se as seguintes:

  1. Pick up in store: o consumidor adquire a mercadoria pela internet e a retira em um estabelecimento físico do próprio vendedor;
  2. Ship from store: o consumidor adquire a mercadoria pela internet, o estabelecimento físico mais próximo atende o pedido e remete a mercadoria até o local indicado pelo consumidor;
  3. Click & collect: o consumidor adquire a mercadoria pela internet, o E-Commerce remete a mercadoria a um ponto de retirada (pick up point) e o consumidor se dirige até o referido ponto para receber a mercadoria, ocasião na qual a operação de compra é aperfeiçoada;
  4. Showroom: o consumidor se dirige à loja física e, caso não haja a mercadoria em estoque, o consumidor realiza uma compra assistida, via web, mediante uso de plataforma digital fornecida pela própria loja física; e
  5. Logística reversa: o consumidor adquire a mercadoria em um determinado local, físico ou virtual (inclusive via web) e, independentemente do motivo, a devolve em outro estabelecimento parceiro (especialmente loja física ou pontos de coleta – pick up points).

 

As modalidades apontadas acima podem se complementar, sendo possível a mistura das soluções. Além disso, elas não são exaustivas, pois existe a possibilidade de que, com o desenvolvimento da tecnologia, surjam novas estratégias de negócio.

Não obstante, se por um lado há grande inovação e avanço na forma de operacionalizar as atividades desenvolvidas pelos varejistas, por outro o sistema tributário brasileiro não acompanha tais possibilidades de venda/entrega de mercadorias, especialmente em questões relacionadas ao ICMS e ao cumprimento de obrigações acessórias correlatas. Isso porque, nas modalidades nas quais existem diversos estabelecimentos envolvidos (filiais ou estabelecimentos parceiros), surgem diversas dúvidas sobre alguns pontos, a saber: etapa da cadeia em que deve incidir o ICMS, uma vez que podem existir diversas saídas da mercadoria, para diversos estabelecimentos, ligadas a apenas uma operação de venda; responsável pelo recolhimento do imposto, diante da pluralidade de estabelecimentos envolvidos; documentos fiscais que devem ser emitidos; questões envolvendo o crédito do imposto no caso de eventual devolução (como ocorre na logística reversa), entre outras.

Esse cenário fica ainda mais complexo quando se considera que as operações multicanal podem ocorrer de maneira interestadual ou até mesmo internacional. Considerando que o Brasil tem 26 estados e o Distrito Federal, é possível imaginar a dificuldade em se realizar operações de tal forma. Deve-se, sempre, contar com a orientação de advogados especializados na área tributária para poder melhor mapear e mitigar os riscos neste tipo de operação, requerer Regimes Especiais perante as autoridades estaduais, dentre outras medidas.

Por essa razão, visando solucionar alguns dos problemas decorrentes de tais estratégias, encontra-se em tramitação o Projeto de Lei Complementar nº 148/2019, que pretende alterar alguns dispositivos da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), que traz as regras gerais aplicáveis ao ICMS em âmbito nacional.

 

1 – Citamos, por exemplo, estudo publicado pela OCDE que mostra que as startups contribuem mais, proporcionalmente, para a inovação e criação de empregos do que as empresas incumbentes da econômica tradicional: Calvino, F., C. Criscuolo and C. Menon (2015), “Cross-country evidence on start-up dynamics”, OECD Science, Technology and Industry Working Papers, 2015/06, OECD Publishing, Paris. http://dx.doi.org/10.1787/5jrxtkb9mxtb-en

2 – RIES, Eric. A Startup Enxuta. 1. ed. Brasil: Leya Brasil, 2012.

3 – https://receita.economia.gov.br/interface/cidadao/irpf/2020/perguntao/pr-irpf-2020-v-1-2-2020-04-13_publicacao.pdf

4 – Art. 2º, I, da Instrução CVM 588/2017

5 – Conforme Art. 2º da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976.

6 – pessoa natural ou jurídica com comprovada experiência de investimento nos termos do art. 35, § 2º e autorizada a liderar sindicato de investimento participativo (art. 2, VI da Instrução CVM 588/2017)

7 – Nos termos do capítulo VII da Instrução CVM nº 539/2013, conforme alterada.

8 – Nos termos do art. 4º, III, da Instrução CVM nº 588/2017.

9 – Nos termos do art. 1.368-C do Código Civil brasileiro (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002).

10 – Conforme art. 4 da Instrução CVM nº 578/2016.

11 – Conforme art. 15, I da Instrução CVM nº 578/2016.

12 – Conforme art. 15, II da Instrução CVM nº 578/2016.

13 – OBS: Válido desde que os Fundos cumpram os limites e regras da CVM e que possuam, no mínimo, em suas carteiras 67% de ações de Sociedades Anônimas, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição. Caso não cumpram tais limites, os fundos serão tributados conforme a tabela de alíquotas decrescente do IR, dispostas pelo art. 1º da Lei nº 11.033 (Lei nº 11.312, art. 2º, §5º; IN n° 1.585, art. 32, §5°) – 15%-22,5%

 14 – Esse benefício não se aplica ao titular de quota de FIP, FIC-FIP e FIEE que detenha (isoladamente ou em conjunto com pessoas a ele ligadas) 40% ou mais da totalidade das quotas, ou cujas quotas lhe derem direito a rendimento superior a 40% do total de rendimentos auferido pelo Fundo; ou aos Fundos que detiverem em sua carteira mais de 5% do PL em títulos de dívida (exceto debêntures conversíveis em ações e títulos públicos federais) ( Lei nº 11.312, art. 3º, §§1º, I e II e art. 2º; IN n° 1.585, art. 95, §1° e §3°).

15 – Resolução CNSP n.º 322, de 20 de julho de 2015, art. 3º.

16 – Sujeitam-se à disciplina da Lei as operações de tratamento de dados pessoais (i) realizadas no território brasileiro; (ii) que tenham por objetivo a oferta ou o fornecimento de bens ou serviços, o tratamento de dados de indivíduos localizados no Brasil; ou (iii) que os dados pessoais objeto do tratamento tenham sido coletados no território nacional.

17 – Lei n.º 12.587/2012, Art. 11-A

18 – https://www.bcb.gov.br/conteudo/home-ptbr/TextosApresentacoes/Apresentacao_PIX.pdf

19 –

20 – Art. 2º São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei:

[…]

IX – quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros.

21 – Vide recentes decisões do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ): TST-RR-1000123-89.2017.5.02.0038, Quinta Turma, Ministro Relator Breno Medeiros, 05/02/2020/STJ, CC nº 164.544/MG, Segunda Seção, Min. Relator Moura Ribeiro, 28/08/2019

 


Autores:

JORGE LUIZ DE BRITO JUNIOR

Advogado da área de Contencioso Tributário do escritório Gaia, Silva Gaede & Associados – Sociedade de Advogados em São Paulo

Pós-Graduado em Direito Tributário Internacional pelo IBDT

Mestre em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela USP

Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie

 

JULIANA JOPPERT LOPES

Sênior Manager da área de Consultoria Empresarial do escritório da Gaia, Silva, Gaede & Associados – Sociedade de Advogados em Curitiba

Mestre em International Business Law pela The London College – UCK

Pós-graduada em Gestão Contábil pela Faculdade de Administração e Economia – FAE

Especialista em Direito Empresarial pela Academia Brasileira de Direito Constitucional – ABDCONST

Advogada graduada pelo Centro Universitário Curitiba – UniCuritiba

 

JULYANA ORTINZ LOYOLA

Advogada da área de Consultoria Empresarial do escritório Gaia, Silva, Gaede & Associados – Sociedade de Advogados em Curitiba

Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná – PUCPR

Cursando Pós-Graduação em Direito Corporativo pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná – PUCPR

 

PATRÍCIA GUCHERT

Advogada da área de Consultoria Empresarial do escritório Gaia, Silva, Gaede & Associados – Sociedade de Advogados em Curitiba

Graduada em Direito pela FAE – Centro Universitário 

 

SAHELE MONTOZA DE OLIVEIRA FELÍCIO

Advogado da área da área de Direito Societário e Contratos do escritório Gaia, Silva Gaede & Associados – Sociedade de Advogados em São Paulo

Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie

Pós Graduado (LLM) em Direto dos Contratos pelo Instituto de Ensino e Pesquisa (INSPER)


Gaia, Silva, Gaede & Associados

Rua da Quitanda, 126
BR-01012-010 São Paulo – SP
Tel (11) 3797 7400/3797 4435
Fax (11) 3101 2226
E-mail: [email protected]
Internet: www.gsga.com.br

Escritórios em: São Paulo, Rio de Janeiro, Brasília, Belo Horizonte e Curitiba

Áreas de atuação: tributária, comercial, societária e financeira, econômica, energia, comunicações e telecom, oil & gas, trabalhista, investimento estrangeiro e infraestrutura.


 

FCR Law / Fleury, Coimbra & Rhomberg Advogados

Desafios da Tributação na Economia Digital

A digitalização da economia é uma realidade inquestionável, fruto do desenvolvimento tecnológico verificado nos últimos anos. No Brasil, tal realidade impõe desafios à aplicação da legislação tributária, principalmente considerando que o sistema tributário é baseado em Constituição Federal rígida, promulgada em 1988, época em que a economia digital era impensável. Nesse sentido, os termos “digital” e “internet” sequer constam do texto constitucional, em quaisquer de suas partes. Assim, verifica-se que o sistema tributário brasileiro tem sua base em uma Constituição “analógica”.

O ambiente inovador da economia digital contribuiu para o nascimento de novos modelos de negócio e relações de consumo, fruto da revolução digital. Essa nova revolução alterou os modos e os meios utilizados na produção, circulação e uso daquilo que a atividade econômica disponibiliza para atender às demandas de consumidores, com a prevalência de ativos intangíveis como grandes componentes de valor das empresas.

Dentre os novos modelos de negócio e relações de consumo destacam-se: a computação em nuvem (cloud computing), as plataformas de mídia digital, as plataformas de economia compartilhada, o e-commerce, o streaming de conteúdo de áudio e vídeo na internet, os marketplaces, além de outros. 

Referidas mudanças trazem dificuldades de qualificação desses modelos e relações para fins de definição dos tributos incidentes no âmbito da economia digital. Isso porque, como mencionado, o sistema constitucional tributário brasileiro vigente foi moldado com base na economia “tradicional”, com a prevalência de bases tributárias distintas para a tributação de mercadorias e serviços. Tais mudanças acarretam, ainda, em conflitos de competência entre os entes tributantes, especialmente entre Estados e Municípios.

Especificamente no tocante ao uso da tecnologia nos novos modelos de negócio encontra-se, ainda, a problemática de se definir se ela representa mera ferramenta para o desenvolvimento do negócio (“atividade meio”) ou o objeto de próprio negócio (“atividade fim”). As implicações tributárias nessas situações são distintas.  

A seguir, serão apresentados alguns aspectos relacionados à incidência tributária brasileira sobre determinados modelos de negócio que surgiram no âmbito da economia digital. O objetivo desta publicação é apresentar considerações gerais sobre o assunto com fins informativos. Ressaltamos que a matéria é complexa e, em razão, disso, não pretendemos esgotar o assunto nesta publicação.

1. Tributação do software

 

1.1. Regimes tributários básicos

 

As informações gerais relacionadas aos regimes tributários a que as pessoas físicas e jurídicas podem se submeter no Brasil encontram-se nos itens 11.1 a 11.21 da publicação “Doing Business in Brazil” da Swisscam Brasil 1

Serão apresentadas, a seguir, algumas particularidades dos regimes aplicáveis a pessoas jurídicas que atuam com a atividade de desenvolvimento e licenciamento de software.

 

a) Imposto de renda de pessoas jurídicas (“IRPJ”) e Contribuição social sobre o lucro líquido (“CSLL) – regime do lucro presumido nas operações com software

 

O Imposto de renda de pessoas jurídicas (“IRPJ”) e Contribuição social sobre o lucro líquido (“CSLL”) são tributos federais que incidem sobre o lucro das pessoas jurídicas. O IRPJ incide à alíquota de 15% e, nos casos em que a base de cálculo exceder a R$ 240.000,00 anuais, aplica-se a alíquota adicional de 10%. A alíquota da CSLL é de 9%, exceto no caso de instituições financeiras que se sujeitam a alíquotas específicas. 

Como referido nos itens 11.3 e 11.4 da publicação “Doing Business in Brazil” da Swisscam Brasil, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL pode ser apurada mediante a determinação do lucro real (i.e. lucro líquido ajustado por adições e exclusões previstas na legislação) ou do lucro presumido (i.e. aplicação de percentual variável conforme a atividade e aplicável sobre a receita bruta auferida pela pessoa jurídica) conforme o regime escolhido pelo contribuinte.

Pelo regime do lucro presumido, define-se o lucro da pessoa jurídica através da aplicação de um percentual fictício, fixado em lei e variável conforme a atividade desenvolvida pela pessoa jurídica, sobre sua receita bruta.

O percentual aplicável no caso de atividades de venda de mercadorias é de 8% para fins de IRPJ e de 12% para fins de CSLL. 

No caso de prestação de serviços em geral, o percentual aplicável sobre a receita bruta é de 32%. 

Especificamente em relação às atividades de licenciamento de software aplicam-se os seguintes percentuais, conforme orientação consolidada pela Receita Federal do Brasil (“RFB”) 2:

  • 8% (IRPJ) e 12% (CSLL): no caso de licenciamento de software standard, pronto ao cliente (não desenvolvido por encomenda), prevalecendo a natureza de venda de mercadoria.
  • 8% (IRPJ) e 12% (CSLL): no caso de licenciamento de software pronto ao cliente adaptável ou customizável, quando a adaptação ou customização corresponda a mero ajuste no software, que permita que ele atenda às necessidades do cliente, prevalecendo a natureza de venda de mercadoria.
  • 32% (IRPJ e CSLL): no caso de licenciamento de software desenvolvido por encomenda do cliente, prevalecendo a natureza de prestação de serviços. Tal percentual também é aplicável no caso de a adaptação ou customização representar o próprio desenvolvimento de um software aderente às necessidades do cliente e implicar em nova versão do software ou ser significativa a ponto de não se enquadrar como um mero ajuste.
  • 32% (IRPJ e CSLL): no caso da prestação de serviços de suporte técnico em geral relacionado ao software licenciado. 

Verifica-se, assim, que no caso do licenciamento de um software pronto, adaptável ou customizável, a carga tributária de IRPJ e CSLL no lucro presumido é inferior à carga aplicável à atividade de desenvolvimento do software desenvolvido sob encomenda. 

 

b) Contribuições sociais sobre o faturamento (“PIS/COFINS”) – sistema cumulativo nas operações com software

 

Como referido no item 11.8 da publicação “Doing Business in Brazil” da Swisscam Brasil, a Contribuição para financiamento da seguridade social (“COFINS”) e o Programa de interação social (“PIS”) incidem sobre as receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, salvo poucas exceções.

Em regra, as pessoas jurídicas optantes pelo regime do lucro real, se sujeitam ao sistema não-cumulativo das contribuições PIS/COFINS 3

De acordo com esse sistema, o contribuinte faz jus ao crédito referente às contribuições apurados sobre determinados custos e despesas elencados em lei. As contribuições incidem à alíquota de 7,6% (COFINS) e 1,65% (PIS).

Já as pessoas jurídicas optantes pelo regime de lucro presumido se sujeitam ao sistema cumulativo das contribuições 4. Por esse sistema, não é possível apurar créditos das contribuições, que incidem à alíquota de 3% (COFINS) e 0,65% (PIS).

Ressalta-se que algumas pessoas jurídicas e alguns tipos de receitas se sujeitam obrigatoriamente ao sistema cumulativo das contribuições PIS/COFINS, independente do regime de lucro adotado.

É o caso das receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas 5

Ressalta-se que tal obrigatoriedade, no entanto, não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado 6.

 

1.2. Tributação do software – o conflito ISS x ICMS

 

No Brasil, a natureza jurídica do software e sua correspondente incidência tributária é objeto de discussões entre contribuintes e autoridades fiscais, bem como de conflitos relacionados à pessoa política competente para tributar as operações que envolvem a sua disponibilização – se os Estados ou os Municípios. 

O conceito de software é complexo, envolvendo, a princípio: (i) o conteúdo intangível, que envolve o código fonte e funcionalidade do software; e; (ii) o corpus mechanicum, ou seja, o suporte físico no qual encontra-se o conteúdo intangível do software. 

A grande discussão acerca da competência para tributar tais operações se origina da complexidade em se definir a natureza jurídica da exploração econômica do software: se corresponde a uma circulação de mercadoria, tributável pelos Estados por meio de Imposto sobre circulação de mercadorias (“ICMS”), a uma prestação de serviços, tributável pelos Municípios por meio de Imposto sobre serviços de qualquer natureza (“ISS”), ou uma atividade diferente das duas, não tributável nem pelo ICMS nem pelo ISS. 

Com a evolução tecnológica, os softwares, cada vez menos, vêm sendo disponibilizados por meio de suporte físico, o que lhes conferia um aspecto tangível de mercadoria, prevalecendo a disponibilização por meio de transferência eletrônica de dados ou acesso remoto (download ou streaming).

Nesse âmbito, verificamos o surgimento do Software as a Service (SaaS), correspondente a uma solução integrada de software, servidor e processamento de dados. Sua disponibilização não está relacionada à compra de licenças ou download e sim ao seu acesso e uso por meio da internet. Em geral, a disponibilização do uso do SaaS é remunerada por meio de mensalidades ou anualidades. 

A discussão foi potencializada em 2015 com a edição, pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), do Convênio ICMS 181, de 29 de dezembro de 2015, por meio do qual criou-se a noção de “bens e mercadorias digitais” e autorizou-se vários Estados a conceder redução de base de cálculo nas operações com tais bens e mercadorias, como “softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, disponibilizados por qualquer meio, inclusive nas operações efetuadas por meio da transferência eletrônica de dados”. 

A redução autorizada correspondeu à carga tributária mínima de 5% do valor da operação, (redução significativa tendo em vista que as alíquotas do ICMS variam entre 4%, 7%, 12% e 18%, dependendo do Estado e tipo de transação realizada). 

Até então, em apenas alguns Estados havia previsão de incidência do ICMS em operações com software e a base de cálculo do imposto correspondia ao valor do suporte físico em que disponibilizado, ou seja, o imposto não alcançava as operações com software disponibilizado sem suporte físico, por meio eletrônico ou acesso remoto (download ou streaming).

Em outubro de 2017, o CONFAZ publicou o Convênio ICMS 106, de 29 de setembro de 2017, com o objetivo de disciplinar os procedimentos de cobrança do ICMS incidente nas operações com os referidos bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados. 

Assim, com base no referido Convênio, alguns Estados, como São Paulo e Rio de Janeiro, têm previsão em legislação interna para cobrança de ICMS em operações com os referidos bens e mercadorias digitais destinadas ao consumidor final, incluindo o software que seja padronizado, ainda que tenha sido ou possam ser adaptados. Para eles, apenas o software que seja desenvolvido por encomenda estaria forma do campo de incidência do imposto, sujeito ao ISS. 

Da mesma forma, os municípios também possuem previsão em lei para fundamentar a cobrança do ISS sobre tais operações, com fundamento no subitem 1.05 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/03 (1.05 – licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação). Em geral, os municípios entendem que o ISS incide independente de se tratar de software padronizado ou desenvolvido por encomenda.

É esse o conflito de competência instaurado entre Estados e Municípios.

Ressalta-se que a incidência tanto do ICMS quanto do ISS nessa operação pode ser questionada judicialmente. Isto porque o ICMS é imposto que incide sobre a circulação de mercadorias, entendida como a transferência de titularidade do vendedor para o comprador. Tal transferência não ocorre na disponibilização de software por meio de licenças de uso e nem de acesso ao SaaS. Além disso, pode-se questionar a caracterização do software como uma mercadoria, dada a sua intangibilidade 7.

Já a incidência do ISS pode ser questionada tendo em vista se tratar de um imposto incidente sobre a prestação de serviços, caracterizada como uma obrigação de fazer algo antes inexistente em benefício do tomador. No caso da disponibilização de uso de um software não há obrigação de fazer por parte do prestador, mas obrigação de dar a licença de uso ou acesso ao software. Nessa hipótese, a obrigação de fazer se caracterizaria apenas no caso de desenvolvimento do software por encomenda do tomador. 

 

2. Publicidade na Internet 

 

A incidência tributária sobre a atividade de veiculação de publicidade foi objeto de questionamentos doutrinários e jurisprudenciais por anos, especialmente no tocante a sua natureza jurídica. 

A atividade estava prevista no subitem 17.07 da lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/03 (“veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio”), mas o subitem foi vetado quando da edição da referida lei. 

Ainda assim, alguns municípios, como São Paulo 8, tentaram tributar a atividade enquadrando-a em outros itens da lista de serviços, como o de  “propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários” (subitem 17.06).

Em geral, discute-se se a atividade tem a natureza de: 

(i) prestação de serviço de comunicação tributável pelo ICMS, de competência dos Estados; 

(ii) prestação de serviços tributável pelo ISS, de competência dos Municípios; ou  

(iii) locação/cessão de espaço publicitário, atividade não sujeita a nenhum dos impostos, por se tratar de locação de bem móvel. A não incidência do ISS sobre a atividade de locação de bens móveis foi reconhecida pelo STF que editou a Súmula Vinculante 31 nos seguintes termos: “É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”. O Tribunal reconheceu posteriormente que o mesmo entendimento se aplica para a atividade de cessão de espaço publicitário, mesmo a considerando como cessão de direitos 9.

Com o advento da Lei Complementar n. 157/2016, que incluiu na lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/03 o subitem 17.25 – Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio – os Municípios passaram a ter fundamento legal para exigir o ISS sobre a atividade. 

Tal alteração legislativa afetou especialmente o setor de mídia online. Apesar disso, há fundamentos para se questionar judicialmente a incidência do ISS na atividade, especialmente se considerarmos a atividade como a locação/cessão de espaço publicitário online.

Ressalta-se que a veiculação de publicidade realizada em jornais, revistas, rádio e TV abertos, não é tributada, em razão da imunidade prevista no art. 150, inciso VI, alínea d, da Constituição Federal.

 

3. Disponibilização de conteúdos de vídeo, áudio, texto, por streaming

 

Com o surgimento do modelo de negócios de “streaming” de áudio e vídeo pela internet, em 2016, a legislação do ISS foi alterada e passou a incluir a atividade na lista de serviços tributáveis pelo imposto, em seu subitem 1.09: disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei n. 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS).

 

4. Operações Cross-Border de Tecnologia 

 

A seguir serão apresentados os tributos incidentes em algumas operações internacionais envolvendo transações com serviços e direitos no âmbito da tecnologia. 

 

4.1. Importação de serviços técnicos e assistência técnica e administrativa

 

As remessas internacionais para pagamento pela importação de serviços técnicos e de assistência técnica e administrativa estão sujeitas aos tributos elencados abaixo. Para maiores detalhes a respeito dos referidos tributos, consulte a publicação “Doing Business in Brazil” da Swisscam Brasil.   

  • Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF): Incidente à alíquota de 15%, exceto se os rendimentos forem auferidos por pessoa jurídica domiciliada em país ou dependência com tributação favorecida, hipótese em que a alíquota aplicável é de 25%. Em regra, o IRRF é ônus do beneficiário do rendimento, sendo descontando do rendimento a ser pago. Desta forma, em uma remessa de valor de R$ 1.000,00 será devido R$ 15,00 de IRRF e o beneficiário no exterior receberá R$ 85,00. A   fonte   pagadora   e   o   beneficiário   do   rendimento   podem estabelecer que o ônus do imposto fique a cargo da fonte, caso em que o rendimento pago é considerado líquido, cabendo o reajustamento do rendimento bruto (gross up), sobre o qual recairá o IRRF. Considerações sobre a aplicação de tratados para evitar a dupla tributação podem ser encontradas no item 11.22 da publicação “Doing Business in Brazil” da Swisscam Brasil. 
  • Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE): Incidente à alíquota de 10%. A CIDE é considerada custo do importador dos serviços e não é um tributo creditável. 
  • Contribuições PIS/COFINS: Incidentes à alíquota de 7,6% (COFINS) e 1,65% (PIS). Caso o importador esteja sujeito ao sistema não-cumulativo das contribuições, ele poderá apurar créditos das contribuições pagas na importação, cumpridos alguns requisitos previstos em lei. 
  • Imposto Sobre Operações Financeiras (IOF): Incidente à alíquota de 0,38% sobre o valor efetivamente remetido ao exterior para pagamento dos serviços.
  • Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS-Importação): Incidente à alíquota variável de 2% a 5%, dependendo do município onde localizado o importador e do tipo de serviços prestado. 

Para fins de incidência dos tributos, considera-se:

  • Serviço técnico: a execução de serviço que dependa de conhecimentos técnicos especializados ou que envolva assistência administrativa ou prestação de consultoria, realizado por profissionais independentes ou com vínculo empregatício ou, ainda, decorrente de estruturas automatizadas com claro conteúdo tecnológico 10; e
  • Assistência técnica: a assessoria permanente prestada pela cedente de processo ou fórmula secreta à concessionária, mediante técnicos, desenhos, estudos, instruções enviadas ao Brasil e outros serviços semelhantes, os quais possibilitem a efetiva utilização do processo ou fórmula cedidos 11.

Dada a definição ampla de “serviço técnico” estabelecida pela RFB, em geral, a maior parte dos serviços importados de prestadores no exterior são considerados serviços técnicos. 

Nesse conceito inclui-se o desenvolvimento de softwares por encomenda do importador.

 

4.2. Remessas para pagamento de licença de uso de software de prateleira

 

Para fins fiscais, os softwares de prateleira, aqueles que são padronizados, disponibilizados em larga escala, licenciados de forma geral, não exclusiva, ainda que customizáveis, vêm sendo considerados pelas autoridades fiscais 12 como mercadorias. Assim, as remessas internacionais para pagamento das licenças de uso desses softwares, quando importados sem suporte físico (via download), se sujeitam aos seguintes tributos:

  • Imposto Sobre Operações Financeiras (IOF): Incidente à alíquota de 0,38% sobre o valor efetivamente remetido ao exterior para pagamento das licenças.
  • Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS-Importação): A incidência do imposto sobre a licença de direitos pode ser questionada judicialmente, tendo em que vista que o licenciamento de uso de um software não configura efetiva prestação de serviços. No entanto, em geral, o imposto é exigido pelas autoridades fiscais municipais competentes 13. A alíquota do imposto varia de 2% a 5%, dependendo do município onde localizado o licenciado. 

Nota-se que na operação, de acordo com o entendimento da RFB, não há incidência de IRRF 14, CIDE 15 e Contribuições PIS/COFINS 16.

Como apresentado, há, também, tentativa de exigência por alguns Estados do ICMS sobre as operações com softwares padronizados, disponibilizados por qualquer meio, inclusive nas operações efetuadas por meio de download ou streaming. Como mencionado, tal incidência pode ser questionada. 

 

4.3. Remessas para pagamento pelo direito de uso de Software as a Service (SaaS)

 

De acordo com o entendimento da RFB 17, as remessas internacionais para pagamento por Software as a Service (SaaS) são tributadas da mesma forma que os serviços técnicos. Referido entendimento pode ser questionado judicialmente, tendo em vista que a disponibilização de um SaaS não se configurara necessariamente uma prestação de serviço. 

Ademais, como apresentado, há, também, tentativa de exigência por alguns Estados do ICMS sobre as operações com softwares, disponibilizados por qualquer meio, inclusive nas operações efetuadas por meio de download ou streaming. Como mencionado, tal incidência pode ser questionada.

 

4.4. Remessas para pagamento de royalties pelo direito de comercialização de SaaS

 

Royalties correspondem a rendimentos decorrentes do uso, fruição e exploração de direitos, tais como os direitos de comercialização de software, direitos de uso de software, direitos de uso de plataformas tecnológicas, direito de uso de marcas e patentes, dentre outros. 

As remessas internacionais para pagamento por royalties pelo direito de comercialização de SaaS e de software em geral, estão sujeitas aos tributos abaixo.

Trata-se de alternativa viável às empresas que pretendem disponibilizar SaaS no mercado brasileiro, com carga tributária reduzida quando comparada com a incidente na importação direta das licenças de uso de SaaS 18.

  • Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF): Incidente à alíquota de 15%, exceto se os rendimentos forem auferidos por pessoa jurídica domiciliada em país ou dependência com tributação favorecida, hipótese em que a alíquota aplicável é de 25%. 
  • Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE): A contribuição não incide sobre a remuneração pela licença de direitos de comercialização ou distribuição de software, exceto quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia, hipótese em que há incidência à alíquota de 10%. 
  • Imposto Sobre Operações Financeiras (IOF): Incidente à alíquota de 0,38% sobre o valor efetivamente remetido ao exterior para pagamento dos royalties.
  • Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS-Importação): A incidência do imposto sobre a licença de direitos pode ser questionada judicialmente, tendo em que vista que o licenciamento de direitos não configura efetiva prestação de serviços. No entanto, em geral, o imposto é exigido pelas autoridades fiscais municipais competentes 19. A alíquota do imposto varia de 2% a 5%, dependendo do município onde localizado o licenciado. 

 

4.5. Remessas para pagamento por espaço publicitário online

 

A compra e venda de publicidade ou mídia online é modelo de negócio que se fortaleceu com o crescimento da economia digital. Muitos fornecedores de espaços de publicitários na internet não possuem subsidiárias no Brasil, razão pela qual as remessas para pagamento por esses espaços tornam-se necessárias.

A disponibilização de espaços publicitários na internet pode ser considerada como cessão/locação de bem móvel, não configurando, assim, prestação de serviços. Com efeito, as remessas para pagamento por essa disponibilização se sujeitam aos seguintes tributos:

  •  Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF): Incidente à alíquota de 15%, exceto se os rendimentos forem auferidos por pessoa jurídica domiciliada em país ou dependência com tributação favorecida, hipótese em que a alíquota aplicável é de 25%. 
  • Imposto Sobre Operações Financeiras (IOF): Incidente à alíquota de 0,38% sobre o valor efetivamente remetido ao exterior para pagamento do espaço publicitário. 

Ressalta-se a importância de se formalizar a relação entre o locador e o locatário do espaço por meio de contrato de locação específico para que se possa dar o tratamento tributário correspondente e sustentar que não se trata de importação de serviços. 

 

4.6. Remessas para pagamento de data center 

 

De acordo com o entendimento da RFB, as remessas internacionais para pagamento em decorrência de disponibilização de infraestrutura de data center (armazenamento e processamento de dados para acesso remoto), são consideradas para fins tributários remuneração pela prestação de serviços e não remuneração decorrente de contrato de aluguel de bem móvel. Assim, são tributadas da mesma forma que os serviços técnicos. 

1 – Disponível em: https://swisscam.com.br/publicacao/doing-business-in-brazil/

2 – Soluções de Consulta COSIT n. 269/2019 e n. 123/14

3 – Previsto nas Leis n. 10.637/02 e n. 10.833/03.

4 –  Previsto na Lei n. 9.718/98.

5 – Nos termos do inciso XXV, do art. 10, da Lei n. 10.833/03.

6 – Nos termos do parágrafo 2º, do art. 10, da Lei n. 10.833/03.

7 – A incidência do ICMS nessas operações é objeto de algumas ações diretas de inconstitucionalidade, pendentes de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

8 – Parecer Normativo SF n. 1/2016.

9 – AI 854553 ED, julgado em 2012.

10 – Art. 17, II, a, da Instrução Normativa RFB n. 1.455/14.

11 – Art. 17, II, b, da Instrução Normativa RFB n. 1.455/14.

12 – Solução de Consulta COSIT nº 407/2017, Solução de Consulta DISIT n. 6014/2018, Solução de Consulta DISIT n. 149/2013.

13 – Com fundamento no subitem 1.05 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/03: licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.  

14 – Solução de Consulta COSIT nº 407/2017.

15 – A CIDE não incide por expressa previsão legal, a não ser no caso de transferência do código fonte do software

16 –  Solução de Consulta COSIT nº 303/2017.

17 – Solução de Consulta COSIT n. 191/2017.

18 – Tributação de importação de serviços técnicos, nos termos do entendimento da RFB.

19 – Com fundamento no subitem 1.05 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/03: licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação). 


Autores: Marcelo Coimbra, Julia Lima

Fleury, Coimbra & Rhomberg Advogados

Rua do Rocio, 350 – 10º andar – Vila Olímpia
BR-04552-000 São Paulo – SP
Tel (11) 3294 1600

[email protected]
www.fcrlaw.com.br