Doing Business in Brazil

11.23.Tributação no Setor de Energia e Benefícios

23/07/20

Teceremos comentários a seguir acerca da tributação aplicável ao fornecimento de energia elétrica, tanto em relação a operações internas, bem como interestaduais, conforme segue:

I. Imposto sobre a circulação de mercadorias e a prestação de serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicações (“ICMS”)

I.1. Incidência do ICMS sobre operações Internas de distribuição de Energia Elétrica

No tocante às operações internas com energia elétrica, salvo eventual tratamento distinto da legislação estadual, há incidência do ICMS nas operações internas destinadas a consumidor final, pessoas físicas e jurídicas. 

Nesse sentido, como regra geral, a responsabilidade pelo lançamento e pagamento do imposto nas operações internas com energia elétrica fica atribuída: 

(i) À empresa distribuidora, responsável pela operação de rede de distribuição no Estado, que praticar operação relativa à circulação de energia elétrica, objeto de saída por ela promovida, destinando-a diretamente a estabelecimento ou domicílio situado no território para nele ser consumida pelo respectivo destinatário, quando este, na condição de consumidor, estiver conectado a linha de distribuição ou de transmissão, integrante da rede por ela operada, em razão da execução de: 

a) contrato de fornecimento de energia elétrica, com ela firmado sob o regime da concessão ou da permissão da qual é titular;

b) contratos de conexão e de uso da respectiva rede de distribuição, com ela firmados para fins do consumo da energia elétrica adquirida pelo destinatário por meio de contratos de comercialização por ele avençados, ainda que com terceiros, situados neste ou em outro Estado, em ambiente de contratação livre; 

c) qualquer outro tipo de contrato, com ela firmado para fins de entrega de energia elétrica para o consumo do destinatário.

(ii) ao destinatário que, estando conectado diretamente à rede básica de transmissão na condição de consumidor, promover a entrada de energia elétrica no seu estabelecimento ou domicílio, situado no território paulista, para nele consumi-la em razão da execução de contrato de comercialização de energia elétrica firmado em ambiente de contratação livre.

No caso de operações internas com energia elétrica a ser empregada na comercialização ou industrialização de outros produtos, como regra geral, os Estados geralmente concedem diferimento do ICMS em todas as operações com energia elétrica que não envolvam o seu fornecimento a um consumidor final.

Importante ressaltar que tal regra poderá vir a ser diferente, dependendo do Estado aplicável ao caso específico. 

Adicionalmente, em relação à base de cálculo do ICMS nas operações internas com energia elétrica, como regra geral, aplica-se o valor da operação de fornecimento da energia elétrica, sendo certo que as alíquotas variam, de acordo com a legislação aplicável para cada Estado.

A título de exemplificação, seguem abaixo as alíquotas do ICMS no tocante a operações com energia elétrica referentes a São Paulo e ao Rio de Janeiro, a saber:

no Estado de São Paulo, conforme previsto no artigo 52, inciso V, do RICMS de SP, devem ser aplicadas as alíquotas de:

  • 12% (doze por cento), em relação à conta residencial que apresentar consumo mensal de até 200 (duzentos) kWh;
  • 25% (vinte e cinco por cento), em relação à conta residencial que apresentar consumo mensal acima de 200 (duzentos) kWh;
  • 12% (doze por cento), quando utilizada no transporte público eletrificado de passageiros;
  • 12% (doze por cento), nas operações com energia elétrica utilizada em propriedade rural, assim considerada a que efetivamente mantiver exploração agrícola ou pastoril e estiver inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

no Estado do Rio de Janeiro, conforme previsto no artigo 14, inciso VI, da Lei nº 2.657/1996, devem ser aplicadas as alíquotas de:

  • 18% (dezoito por cento) até o consumo de 300 quilowatts/hora mensais;
  • 27% (vinte e sete por cento) quando acima de 300 quilowatts/hora mensais até o consumo de 450 quilowatts/hora mensais;
  • 28% (vinte e oito por cento) quando acima de 450 quilowatts/hora mensais;
  • 6% (seis por cento) quando utilizada no transporte público eletrificado de passageiros.

I.2. Incidência do ICMS sobre operações Interestaduais de distribuição de Energia Elétrica

A operação de fornecimento de energia elétrica para pessoa física ou jurídica em Estados distintos é imune à incidência do ICMS, conforme previsto no artigo 155, inciso X, alínea “b”, da Constituição Federal do Brasil.

Contudo, a operação de distribuição da energia elétrica somente terá direito a referida imunidade se pessoa física ou jurídica adquirente utilizar a energia elétrica para produzir mercadorias ou prestar serviços destinados a comercialização ou à industrialização (ou seja,  para se beneficiar da imunidade a energia não poderá ser vendida para consumidor final), nos termos do artigo 2º, parágrafo 1º, inciso III, da Lei Complementar nº 87/96.

Deste modo, na operação interestadual com energia elétrica ocorrerá a incidência do ICMS caso o adquirente seja consumidor final da energia elétrica.

Vale ressaltar que existem decisões judiciais 1 em que as empresas adquirentes da energia elétrica em operações interestaduais para utilização na industrialização ou comercialização de outros produtos foram consideradas como consumidoras finais da energia, atraindo, portanto, a incidência do ICMS em tais operações. Tal discussão ainda não está definida já que o STF necessita ainda julgar o RE 748.543 com repercussão geral (tema 689), o que significa dizer que o resultado final desse julgamento irá afetar todos os contribuintes nessa mesma situação.

No tocante à base de cálculo, o contribuinte, para calcular o ICMS deve utilizar como base de cálculo o valor da operação de fornecimento da energia elétrica.

Cabe esclarecer que sobre a referida base de cálculo deve ser aplicada a alíquota do ICMS específica de cada um dos Estados. A título de exemplificação, seguem abaixo as alíquotas do ICMS referente a São Paulo e ao Rio de Janeiro:

Estado de São Paulo:

Conforme previsto no artigo 52, inciso II, do RICMS/SP, devem ser aplicadas as seguintes alíquotas:

  • quando a venda for destinada aos Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo: 7% (sete por cento) e
  • quando a venda for destinada aos Estados das regiões Sul e Sudeste: 12% (doze por cento)

Estado do Rio de Janeiro:

Conforme previsto no artigo 14, inciso III, da Lei nº 2.657/1996 e no artigo 4º da Lei nº 7.183/2015, devem ser aplicadas as  seguintes alíquotas:

  • quando o destinatário, contribuinte ou não do imposto, estiver localizado nas regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e no Estado do Espírito Santo: 7% (sete por cento);
  • quando o destinatário, contribuinte ou não do imposto, estiver localizado nas demais regiões: 12% (doze por cento).

II. Programa de Integração Social (“PIS”) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”).

As  operações de fornecimento de energia elétrica estão sujeitas a incidência do PIS e da COFINS à alíquota conjunta de 9,25% sobre o valor da operação.

III. Demais considerações 

Importante ressaltar que no Ambiente de Contratação Livre (ACL) existem estruturas que possibilitam a redução das tarifas de uso sobre a parcela de energia autoproduzida e consumida. 

Como regra geral, dentre outras especificidades, a redução da tarifa de uso se aplica a empreendimentos de geração hidroelétricos com potência igual ou inferior a 5.000 kW (cinco mil quilowatts) e para aqueles com base em fontes solar, eólica, biomassa e cogeração qualificada, incluindo proveniente de resíduos sólidos urbanos e rurais. A potência injetada nos sistemas de transmissão ou distribuição deve ser menor ou igual a 30.000 kW (trinta mil quilowatts). 


1 – “TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. VENDA A CONSUMIDOR FINAL. O Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços não incide na saída de energia elétrica do território de uma unidade federada para incidir na entrada no território de outra; implementação, pelo art. 155, inciso II, § 2º, item X, alínea ‘b’, da Constituição Federal, de um lado,  e pelo art. 2º, § 1º, inciso III, da Lei Complementar nº 87, de 1996, de outro, da política fiscal de atribuir ao Estado do destino a arrecadação do tributo quando se tratar de energia elétrica. Se a energia elétrica integrar um ciclo posterior de industrialização ou comercialização sem ser consumida, o tributo não incide; incidirá se a energia elétrica for consumida no processo de industrialização ou de comercialização de outros produtos. Precedente do Supremo Tribunal Federal. (RE nº 198.088, SP, relator o Ministro Ilmar Galvão). Recurso especial conhecido, mas desprovido”. (STJ, Ministro ARI PARGENDLER, REsp 1340323 / RS, DJe. DJe 31/03/2014).


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