Doing Business in Brazil

16. Comércio eletrônico

30/04/19

16.1. Introdução

O comércio eletrônico (em inglês “e-commerce”) é o comércio de bens e serviços por meio da Internet, comumente realizado por websites, mas cada vez mais através de aplicativos para equipamentos de telefonia móvel, especialmente os smartphones e tablets (os famosos “apps”). Os dados do e-commerce no Brasil crescem a cada ano, e impressionam. Em 2018, o comércio eletrônico brasileiro cresceu 12% e faturou 53,2 bilhões, segundo levantamento feito pelo Ebit/Nielsen. Para 2019, a expectativa é de expansão de 15%, com vendas totais de R$61,2 bilhões. Os pedidos devem ser 12% maiores, 137 milhões, e o tíquete médio deve ser de R$447, aumento de 3%1.

A escalada da predileção do consumidor brasileiro pelas compras em ambiente eletrônico faz com que essa se torne uma opção atraente para as empresas nacionais e estrangeiras. Por outro lado, a falta de legislação unificada e específica para o comércio eletrônico, somada à existência de regras multidisciplinares e por vezes rigorosas, torna imprescindível o conhecimento dos possíveis reflexos na operação pretendida, e a consulta especializada antes de iniciar suas operações no ambiente eletrônico para clientes brasileiros, ou no território nacional.

16.2. Inexistência de Regulamentação Específica

O Brasil ainda não possui uma legislação específica que regulamente o e-commerce de modo integral e distinto do restante do comércio. Existem alguns projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional que visam cuidar dessa regulamentação, e alterar o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), tendo como base a Lei Modelo da UNCITRAL sobre o Comércio Eletrônico de 1996, mas sua aprovação é incerta.

Sem prejuízo, diversos aspectos do comércio eletrônico são regulados por leis e decretos esparsos, que acabam refletindo na condução desse tipo de negócio. Neste sentido, vale citar o próprio Código de Defesa do Consumidor (CDC), aplicável às atividades comerciais nas quais o consumidor é o destinatário final de produtos e serviços; o Decreto nº 7.962, de 15 de março de 2013, que regulamenta o CDC especificamente com relação a determinados aspectos do comércio eletrônico e demais decretos que regulamentam a relação de consumo. Também é importante mencionar o Marco Civil da Internet no Brasil (Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014), que estabelece os direitos e obrigações recíprocas dos usuários e provedores de serviços relacionados à Internet no país e a recém publicada Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018), que dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, com o objetivo de proteger direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.

Esse arcabouço jurídico traz consigo diversas garantias e confere proteção aos usuários da Internet e aos consumidores finais de produtos no Brasil contra eventuais abusos por parte de empresas que possam estar em uma situação de maior controle econômico ou técnico na relação, especialmente no mercado B2C (business-to-consumer, destinado ao consumidor final). Em geral, tais regras estabelecem, dentre outras disposições, a garantia de tratamento ético, transparente, com maior clareza na informação e obtenção de consentimento livre, prévio e informado do consumidor ou usuário, facilitando a responsabilização das empresas em casos de irregularidades em seus produtos ou serviços.

É ainda aplicável ao e-commerce a legislação referente ao comércio em geral, i.e. Código Civil Brasileiro, a Lei da Propriedade Industrial (LPI), as Leis de Direitos Autorais e de Software, dentre outras.

16.3. Nome de Domínio

Para um e-commerce atuar no Brasil, é possível registrar o nome de domínio na categoria “.br” perante o Registro.br. O nome de domínio poderá ser registrado em nome de pessoa física ou pessoa jurídica.

Para empresas estrangeiras que desejam registrar nome de domínio no Brasil, é necessário ter no país um procurador que lhe possa representar para esse tipo de serviço. Outrossim, caso a empresa estrangeira ainda não tenha empresa constituída no Brasil, é preciso assinar uma carta, na qual estabelece-se que dentro de um período de doze (12) meses, a empresa estrangeira constituirá empresa em território brasileiro, estabelecendo atividades no Brasil, com endereço físico no país.

Os nomes de domínio são registrados sem revisão de potencial conflito com terceiros. Sendo assim, em caso de disputa de nome de domínio o CGI.br implementou um órgão administrativo responsável na resolução de disputas que envolvam nome de domínio3.

O nome de domínio poderá ser contestado quando utilizado de má-fé e caso seja:

a. Idêntico ou semelhante capaz de causar confusão com marca já registrada ou depositada no Brasil antes do registro do nome de domínio;

b. Idêntico ou semelhante capaz de causar confusão com marca notoriamente conhecida, mesmo que sem registro no Brasil; ou

c. Idêntico ou semelhante capaz de causar confusão com outro nome de domínio, nome empresarial, nome de família, pseudônimo conhecido, nome artístico, etc.

O órgão administrativo, após análise da disputa, decidirá por manter, cancelar ou transferir o nome de domínio. As decisões, porém, não poderão impor penas e poderão eventualmente ser contestadas perante o judiciário.

16.4. Estabelecimento de uma Loja Virtual

Qualquer empresa é livre para operar por e-commerce no Brasil desde que esteja regularmente constituída e estabelecida de acordo com legislação e explore atividades lícitas. Assim, todos os requisitos necessários para uma operação tradicional (não virtual) são, em tese, plenamente aplicáveis ao comércio eletrônico. Contudo, regras próprias ao e-commerce devem ser observadas em websites ou aplicativos, especialmente em razão da natureza digital.

Em primeiro lugar, a loja virtual deve apresentar de forma visível os dados da empresa, tais como seu nome, endereços físico e eletrônico, sua inscrição no cadastro da Receita Federal, bem como informações claras, precisas, diretas e ostensivas sobre os serviços e produtos oferecidos, como preço e formas de pagamento, quantidade, especificações e características, além de outras informações que possam ser relevantes ao seu uso e aproveitamento pelo consumidor4.

Nesse sentido, é importante destacar que os termos da contratação da compra do produto ou do serviço, bem como termos de uso do website, políticas de privacidade e demais documentos vinculantes ao consumidor devem ser acessíveis antes da conclusão do negócio, e inclusos no website de modo que sejam facilmente encontrados e aceitos.

Adicionalmente, a loja virtual deve ter um sistema confiável e seguro de registro das compras e de pagamentos, requisitando ao usuário consentimento informado na utilização de seus dados e facilidade para o consumidor confirmar os dados, corrigir erros, e desistir da transação, caso queira, antes de ser registrada, na forma da LGPD. Nesse ponto, as boas práticas de e-commerce geralmente adotadas na Europa já costumam ser suficientes para conferir segurança ao consumidor e à empresa no e-commerce.

Ainda, a loja virtual deve dispor de um serviço de atendimento ao consumidor referente a informações, dúvidas, reclamações, e suspensão ou cancelamento de compras ou serviços, tanto por telefone quanto por e-mail constantes na webpage5. A empresa terá ainda o dever de registrar as chamadas com números de protocolo e facilitar seu acompanhamento pelo consumidor, tendo de responder dentro de cinco (5) dias a seus questionamentos ou reclamações.

A loja virtual deve estar adequada às obrigações impostas pelo Marco Civil da Internet no Brasil e pela Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, tais como a divulgação de uma política de privacidade descrevendo de forma clara as formas e meios de coleta e o uso de dados pessoais dos usuários em seu website, e a guarda de dados de acesso a ele, em especial caso haja interação de consumidores com a loja, como, por exemplo, nas sessões de comentários ou resenhas.

Diante disso, em determinadas situações pode ser recomendável que o e-commerce destinado a brasileiros seja segregado daquele destinado aos nacionais de outros países, por conta das particularidades da legislação de consumo brasileira. Nesse caso, pode ser utilizada a separação por grupos de numeração de IP (internet protocol), e nomes de domínio com domínio de primeiro nível brasileiro (ccTLD .br), registrado diretamente pelo serviço Registro.br do Comitê Gestor da Internet no Brasil e sujeito às suas regras, bastante similares àquelas adotadas em nível internacional pela ICANN.

Não há proibição genérica para uma empresa estrangeira vender seus produtos no Brasil por meio de loja virtual hospedada e operada no exterior, sendo certo que a entrega do produto vindo de fora do país será tratada como importação. Porém, a legislação brasileira de proteção dos consumidores, dos usuários da internet e de seus dados pessoais ainda será inteiramente aplicável a essa empresa, e as eventuais responsabilidades e punições poderão ser levadas a efeito mesmo nesse caso, com especial facilidade se a empresa estiver estabelecida no Brasil, ou se possuir filial, sucursal ou representantes no país.

16.5. Vendas pela Internet

No Brasil, salvo em casos especiais, os contratos de compra e venda não necessitam de formalidades específicas para que sejam válidos. Assim, o comércio eletrônico pode operar de forma funcional e direta no que toca à realização das vendas, mediante a coleta de dados dos compradores como nome, número de Inscrição na Receita Federal do Brasil, e endereço, e a confirmação de que ele aceita as condições da venda mediante termos de contrato padrão, com a entrega da mercadoria após a confirmação do pagamento pelo meio escolhido, dentre outras disposições padrão para contratos dessa natureza.

Nesse sentido, aplica-se as normas de proteção e defesa do consumidor nas relações de consumo realizadas na Internet6. Existe, no entanto, a particularidade de que a legislação nacional garante aos consumidores residentes no Brasil o prazo de sete (7) dias após a entrega para cancelar a compra e devolver o produto comprado pela Internet7 , imotivadamente, recebendo de volta o valor integral pago por ele, via estorno ou crédito em conta corrente bancária8.

Ainda a respeito das vendas de produtos pela Internet, deve-se observar, caso a caso, a legalidade de cada produto posto à venda no Brasil e eventuais restrições à sua venda, como, por exemplo, a exigência de registros em órgãos públicos reguladores, como Inmetro, Anatel, Anvisa, Mapa e etc. ou a necessidade de idade mínima9  ou de autorizações especiais para a compra, cuja comprovação deve ser operacionalizada de acordo com as especificidades de cada negócio.

No caso da venda de licenças de jogos e programas de computador, filmes e músicas, e-books e outros bens intelectuais, aplica-se também a legislação brasileira de Direitos Autorais (Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1988), e os termos da licença devem estar claros e disponíveis aos consumidores antes da conclusão da venda, não podendo ser modificados unilateralmente sem previsão específica ou sem aviso prévio.

16.6. Privacidade e Proteção de Dados Pessoais Privacidade e Proteção de Dados Pessoais

Com relação à privacidade e à coleta e uso de dados pessoais dos consumidores, o Brasil possui algumas regras gerais trazidas pelo Marco Civil da Internet e pelo Código de Defesa do Consumidor10. Recentemente, foi aprovada pelo Congresso Nacional, a Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018, conhecida como Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (“LGDP”), foi também editada Medida Provisória nº 869/2018 pelo Presidente da República que alterou e incluiu alguns artigos na referida lei. Contudo, a LGDP apenas entrará em vigor em fevereiro ou agosto de 2020 a depender da aprovação da Medida Provisória.

A LGPD foi embasada na GDPR e possui regras muito similares a ela quanto ao tratamento de dados pessoais. Como regra geral, nenhum dado pessoal – como nome, números de cadastro e documentos, endereços, numeração de IP e outros identificadores eletrônicos – pode ser coletado pelo e-commerce sem que o consumidor ou usuário dê o seu consentimento11  e tenha sido previamente informado com a devida clareza, respeitado o princípio da transparência12 , de detalhes de sua coleta, uso e compartilhamento, o que é usualmente feito por meio de uma política de privacidade e por termos de consentimento.

Segundo a LGPD, o tratamento de dados pessoais só será legítimo se embasados nos princípios elencados pela lei13  e legitimados por uma das hipóteses de tratamento: consentimento, cumprimento de obrigação legal ou regulatória, execução de políticas públicas e estudos por órgão de pesquisa, execução de contrato/diligências pré contratuais, exercício regular de direitos, proteção da vida e a tutela da saúde, interesses legítimos do controlador/terceiro, e proteção do crédito.

Não há proibição nem regulamentação específica do uso de cookies nem de outras ferramentas de medição e análise de comportamento (i.e. data analytics), de guarda e processamento de dados no exterior, ou mesmo de utilização de publicidade direcionada, mas recomenda-se que a adoção de qualquer uma dessas práticas conste na política de privacidade para que seja previamente aceita pelo consumidor, pois mesmo dados anonimizados, se utilizados para traçar perfil comportamental, serão considerados Dados Pessoais e estarão sujeitos à LGPD.

A legislação brasileira também impõe que se garanta ao consumidor a possibilidade de verificar os dados que determinada empresa detém sobre ele a qualquer tempo, para que possa pedir sua correção ou atualização caso não sejam exatos, ou mesmo exigir a sua exclusão e portabilidade14.

Apesar de a legislação brasileira ser voltada à proteção da privacidade da pessoa natural, ela também prevê a obrigação da guarda de dados de acesso dos usuários aos serviços de Internet, o que inclui o e-commerce. Trata-se da guarda de dados como números de IP e outros15 que possam servir para a identificação da ação de usuários em um determinado website, pelo prazo mínimo de seis (6) meses contados de cada acesso, para que, caso seja necessário, eles possam ser usados como prova em um processo civil ou penal. Deve-se notar que, nesse caso, não se trata de dados de cadastro de consumidores, mas dados relacionados aos acessos ao e-commerce, de modo que o consumidor não teria o poder de exigir que sejam apagados.

Ainda não se aplicam punições para o descumprimento do dever de guarda de dados de acessos16. No entanto, se houver requisição judicial desses dados para identificar alguma infração realizada por meio de um serviço de internet (e.g. comentários caluniosos), os Tribunais vêm entendendo que o operador do serviço pode ser responsabilizado pelos danos causados caso se recuse ou não possa cumprir ordem judicial para apresentar tais dados17. Assim, o cumprimento desse dever é de especial importância nos casos em que haja uma interação mais profunda entre algum usuário e o e-commerce, como, por exemplo, nas situações em que seja feito um comentário ou resenha pública (i.e. risco de injúria, difamação ou calúnia), ou em que haja fraude em alguma compra.

É importante ressaltar que todos os dados pessoais coletados dos usuários ou consumidores em quaisquer dos contextos acima estão protegidos pela legislação de proteção do consumidor, pelo Marco Civil da Internet e pela LGDP, e não podem ser revelados nem compartilhados com terceiros sem consentimento do titular a que se referem ou sem uma ordem judicial para que sejam revelados. Recomenda-se, portanto, que sejam sempre transferidos, tratados e armazenados de forma segura, usando-se de criptografia, anonimização e pseudo anonimização quando possível e das melhores práticas de segurança de informação internacionalmente aceitas, pois a empresa poderá ser responsabilizada por eventual vazamento de dados pessoais e pelo seu uso indevido por terceiros, incorrendo em multas de até 2% do faturamento da empresa, limitado a cinquenta milhões de reais (R$ 50.000.000,00) por infração.

16.7. Responsabilidades

As regras de responsabilidade por vícios e fatos de produtos e serviços comercializados em lojas virtuais são idênticas àquelas dos comerciantes que atuam por meio de lojas físicas. Por conta das regras de proteção do CDC, os vendedores e fabricantes são responsáveis pelos defeitos que algum produto ou serviço possa apresentar, e também por todo e qualquer eventual atrasos ou falha na entrega dos produtos ou prestação dos serviços. Por força de lei, independentemente da concessão ou venda de garantias estendidas, os vendedores e fabricantes são solidariamente responsáveis por garantir seus produtos contra defeitos ou vícios, em geral de trinta (30) dias contados da entrega do produto ou constatação do defeito, e de noventa (90) dias para bens duráveis18.

No caso de defeito em algum produto ou serviço, a lei concede um prazo de trinta (30) dias para sua reparação19  e, caso não seja possível, o consumidor terá direito de escolher entre receber um abatimento no preço, substituí-lo, ou devolvê-lo, recebendo de volta o preço pago.

Ainda neste tópico, deve-se lembrar de que a empresa que explora o comércio pelo meio eletrônico, poderá ser responsabilizada por práticas ilícitas dos consumidores e demais usuários de sua plataforma, caso não possa cooperar com as autoridades brasileiras com relação à descoberta da pessoa que infringiu direitos de terceiros por meio dela.

Assim, recomenda-se guardar os dados de acesso e atividade de consumidores e demais usuários de seu website por pelo menos seis (6) meses, na forma do Marco Civil da Internet no Brasil, ou mesmo por prazo maior em situações específicas, conforme legislações setoriais20. Essa coleta e guarda de dados deve ser informada ao consumidor na política de privacidade e eventuais termos de consentimento, assim como deve ser feito com os demais dados pessoais tratados.

Além disso, em relação à coleta de dados dos consumidores e usuários de plataformas de e-commerce, deve-se observar os dispositivos da LGDP. Isso porque, quando houver infração à LGDP em decorrência do tratamento de dados pessoais, o controlador ou operador22  poderão responder, solidariamente ou não, às infrações e estarão obrigados a repará-las. Nesse sentido, devem o operador e o controlador manter registro das operações de tratamento de dados pessoais23  para caso eventual violação à LGDP seja considerada.

A jurisprudência brasileira vem reconhecendo a possibilidade de responsabilizar filiais, sucursais ou agentes brasileiros de empresas estrangeiras no Brasil caso essas empresas estejam estabelecidas apenas no exterior. Em casos excepcionais, houveram decisões judiciais de primeira instância determinando o bloqueio de serviços de internet estrangeiros em território nacional por operadoras de telecomunicações, por conta de recusa em cumprimento de ordens judiciais.

16.8. Tributação

Com relação à tributação de vendas por e-commerce, o ponto mais relevante a se considerar decorre do fato de que cada um dos Estados da federação possui suas próprias leis tributárias com relação a vendas de produtos, e cada município, suas próprias leis sobre a tributação de serviços. Nesse sentido, é importante ressaltar a questão da divisão do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas vendas interestaduais que destinem bens e serviços a um consumidor final, ou seja, em que há a entrega de mercadorias do estado em que está localizada a empresa para outro estado da federação. A Emenda Constitucional nº 87, de 15 de abril de 2015, estabeleceu que, a partir do ano de 2016 até o ano de 2018, o imposto deverá ser pago parte para o estado de origem e parte para o estado de destino24 , e partir de 2019 o imposto será devido todo ao estado de origem.

Diante da variação de alíquotas envolvidas, visto que cada estado da federação tem competência para dispor sobre esse imposto em seu território, e da burocracia envolvida em seu pagamento, a legislação tem sido bastante criticada pelas empresas operadoras do e-commerce, gerando a revisão de suas estratégias relacionados aos negócios eletrônicos.
Com relação às vendas de programas de computador e aplicativos, apesar da regra geral de serem tratadas como mercadorias quando há venda de cópia física do software (e.g. CDs e DVDs), ainda há incerteza quanto à tributação quando a venda é feita por download ou por meio de geração de códigos de licença. No entanto, vê-se a tendência de algumas localidades em tratar essa modalidade de venda como serviço para efeitos tributários, mas não se vê nenhuma definição a respeito em um futuro próximo.

Devido às várias particularidades e minúcias da legislação tributária, toda empresa deve verificar precisamente quais são os requisitos e obrigações aplicáveis a seu negócio em particular antes de decidirem estabelecer um e-commerce no Brasil.


1. Disponível em: https://www.ecommercebrasil.com.br/noticias/e-commerce-fatura-2018-ebit-nielsen/ e https://scape.report/ecommerce/

2. Cf. Projeto de Lei nº 4.906/2001, de origem no Senado Federal e que atualmente tramita na Câmara dos Deputados, a que foram apensados o Projeto de Lei nº 3514/2015 e diversos outros, além dos vários projetos que tratam de aspectos esparsos do comércio eletrônico (https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1677230&filename=PL+4906/2001).

3. Esse tipo de recurso é somente aplicável para reclamações contra nomes de domínio registrados desde outubro de 2010.

4. O Decreto nº 7.962, de 15 de março de 2013, lista especificamente: características essenciais do produto ou do serviço, incluídos os riscos à saúde e à segurança dos consumidores; discriminação, no preço, de quaisquer despesas adicionais ou acessórias, tais como as de entrega ou seguros; condições integrais da oferta, incluídas modalidades de pagamento, disponibilidade, forma e prazo da execução do serviço ou da entrega ou disponibilização do produto; e informações claras e ostensivas a respeito de quaisquer restrições à fruição da oferta.

5. Art. 4º, V e parágrafo único, do Decreto nº 7.962, de 15 de março de 2013. Também é recomendável seguir, tanto quanto possível, os standards do Decreto nº 6.523, de 31 de julho de 2008, que trata de serviço de atendimento aos consumidores de serviços regulados.

6. Art. 7º, XIII do Marco Civil da Internet no Brasil.

7. Ainda há controvérsias quanto a como respeitar esse direito no caso de compra de bens virtuais sem mecanismos de gestão digital de direitos (i.e. downloads, entradas imprimíveis para espetáculos).

8. Art. 49 do Código de Defesa do Consumidor e art. 5º do Decreto nº 7.962, de 15 de março de 2013.

9. Regras de classificação indicativa em: https://justica.gov.br/seus-direitos/classificacao

10. Arts. 7º, VII a X, 10, 11 e 12 do Marco Civil da Internet no Brasil e arts. 43 e 44 do Código de Defesa do Consumidor.

11. Art. 7º, I, da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais.

12. Art. 6º, VI, da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais.

13. Art. 6º da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais.

14. Art. 18, I, II e VI, da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais.

15. Ainda não há regulamento do tipo de dado que deve ser coletado, mas os tribunais têm interpretado essa obrigação, basicamente, como o dever da guarda dos números de IP, juntamente com as datas e horários do início e fim de cada acesso.

16. O Art. 12º do Marco Civil da Internet no Brasil prevê diversas punições possíveis para a desobediência a essas obrigações. No entanto, por falta de regulamentação da lei, ainda é incerta a sua forma de aplicação.

17. Art. 19 do Marco Civil da Internet no Brasil.

18. Arts. 26 e 27 do Código de Defesa do Consumidor. Nota-se, no entanto, decisões judiciais esparsas visando estender essa garantia legal para toda a vida útil do produto, em caso de produtos de maior durabilidade.

19. Exceto produtos ou serviços considerados essenciais, em que o reparo ou substituição deve ser imediata. Há indefinição acerca de quais serviços em particular sejam considerados essenciais, de modo que a questão deve ser analisada produto a produto ou serviço a serviço, recomendando-se uma inclinação para a cautela

20. Por exemplo, no caso de haver requisição específica da autoridade competente para a extensão desse prazo com relação a determinados dados.

21. Art. 5º, VI, da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais: “controlador: pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, a quem competem as decisões referentes ao tratamento de dados pessoais;”

22. Art. 5º, VII, da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais: “operador: pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, que realiza o tratamento de dados pessoais em nome do controlador;”

23. Art. 37, da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais.

24. Trata-se da diferença entre a alíquota interna do estado de origem e a alíquota interestadual, que variam conforme os estados envolvidos. Para o ano de 2016serão 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; para o ano de 2017, 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; e finalmente, para o ano de 2018, 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem e para o ano de 2019, 100% (cem por cento) para o Estado de destino.


 

Autores: Beatriz Wainstein Silber, Isabel Hering, Luiz Fernando Plastino Andrade e Pedro Szajnferber De Franco Carneiro

Spiewak, Carneiro, Barbosa, Carvalho e Maia Sociedade de Advogados
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