Doing Business in Brazil

6. Licitação e contratos administrativos

19/08/18

6.1. Introdução

Licitação é o procedimento previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que garante uma competição isonômica entre agentes que visem à contratação de obras e serviços com a Administração Pública e alienação e compra de bens públicos. Dessa forma temos um procedimento administrativo formal, anterior ao próprio contrato, conduzido por um órgão administrativo específico que reflete um dever da administração pública, de acordo com o artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal de forma a melhor atender um interesse público1.

Constitui competência privativa da União Federal legislar sobre normas gerais de licitação e contratação com a Administração Pública, como disposto na Constituição Federal, artigo 22, inciso XXVII.

Esse mesmo procedimento também é utilizado na outorga e concessão de serviços públicos, nos moldes do caput do artigo 175, da Constituição Federal.

Toda licitação tem duas fases: uma interna e outra externa. A fase interna tem início com a declaração da necessidade do bem ou serviço e encerra-se com a publicação do instrumento convocatório. A fase externa, de conhecimento público, tem início com a publicação do instrumento convocatório e encerra-se com a assinatura do contrato administrativo.

O presente trabalho tem por objetivo apresentar breves considerações a respeito das licitações e dos contratos administrativos, sendo abordadas as principais informações relacionadas a estes dois assuntos, em especial a fase externa.

6.2. Regulamentação e Princípios

A Lei federal nº. 8.666 de 21 de junho de 1993 regulamenta o procedimento licita tório, bem como os contratos administrativos. E a Lei nº. 10.520 de 18 de julho de 2002 regula a modalidade de licitação denominada pregão.

A Lei nº. 8.666/93 conferiu objetividade e publicidade ao procedimento, além de trazer para o certame licitatório os principais princípios que regem a Administração Pública, que vêm a seguir:

– Legalidade: Por este princípio a administração pública fica adstrita a agir conforme a lei, dentro dos limites legais fixados. Assim, ao contrário do particular que é livre para contratar até onde a lei não vedar, a administração pública somente pode agir na medida permitida pela lei.

– Impessoalidade: Tal princípio determina que as decisões da administração pública serão pautadas em critérios objetivos, despidas de qualquer pessoalidade. A intenção é garantir as melhores condições de contratação para a administração pública, independente de quaisquer benefícios pessoais.

– Moralidade e Probidade Administrativa: Este princípio tem por finalidade impedir que o administrador público sobrepuje o interesse público em benefício de interesses pessoais, próprios ou de outros; já que o objetivo precípuo de toda licitação é satisfazer um interesse ou uma necessidade pública.

– Igualdade: Pelo princípio da igualdade, é obrigatório ao administrador público conferir o mesmo tratamento aos participantes do certame, que deverão concorrer em condições de igualdade.

– Publicidade: Tendo em vista o interesse tutelado pela administração pública, é natural que esta esteja obrigada a dar publicidade aos seus atos. Desse modo, pelo princípio da publicidade cumpre ao administrador dar conhecimento de seus atos à coletividade.

– Vinculação ao Instrumento Convocatório: Tal princípio está adstrito à esfera licitatória. Por este temos há obrigação de a administração e o licitante se submeterem aos termos do Edital. Todas as regras aplicáveis à licitação em voga, com exceção daquelas previstas me lei, deverão estar contidas no edital ou na carta-convite.

– Economicidade e Eficiência: Em regra, o princípio da economicidade traduz a indisponibilidade dos bens públicos. Somado a isso, a economicidade é também um dever de eficiência, na medida em que impõe a escolha da melhor decisão na gerência dos recursos públicos.

– Competitividade: Exige-se sempre que se verifique a possibilidade de se ter mais de um interessado que possa atender o que a Administração Pública deseja. A competição é exatamente a razão determinante do procedimento de compra e quanto mais fornecedores interessados participarem do evento, mais fácil será encontrar o melhor contratado.

– Julgamento Objetivo das Propostas: A Administração, na escolha da proposta mais vantajosa, deve ater-se aos critérios dispostos no edital.

– Proporcionalidade: É o equilíbrio que deve haver na promoção de dois ou mais objetivos relevantes, que não podem ser privilegiados de forma absoluta isoladamente. A administração pública deve impor restrições e sanções na medida estritamente necessária ao atendimento do interesse público.

Para a mais nova modalidade de licitação, que é o pregão, a doutrina acrescenta mais dois princípios:

– Oralidade: Pelo princípio da oralidade, tem-se a possibilidade de expressão oral ou por meio eletrônico, em sessão pública, dos proponentes;

– Informalismo: No pregão, principalmente no pregão eletrônico, admite-se a introdução de técnicas mais condizentes com a modernidade tecnológica, que tendem a ser menos informais, mas isto não significa que a modalidade pregão seja um procedimento absolutamente informal.

6.3. Modalidades e Tipos de licitação

As modalidades2 são formas determinadas para a condução dos trabalhos de uma licitação. A regra geral de classificação está relacionada aos valores envolvidos. Quanto mais alto o valor mais complexo será o procedimento. A única exceção é o pregão, que não está adstrito ao valor da contratação e sim ao objeto a ser licitado.

São modalidades de licitação:

– Concorrência: É a modalidade em que quaisquer indivíduos que preencham os requisitos mínimos estabelecidos pelo edital podem participar. Mas sua possibilidade de ampla participação não diminui sua complexidade. É utilizada nos contratos de obras e serviços de engenharia que ultrapassem R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais)e nas demais compras e alienações de bens imóveis, concessões de uso e prestações de serviço que ultrapassem R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais) – contratos de grande valor.

Utiliza-se também a concorrência nas licitações internacionais, quando o órgão ou entidade não dispõe de cadastro internacional de fornecedores. Se o tiver, a modalidade licitatória mais adequada é a tomada de preços.

– Tomada de preços: É a modalidade de licitação entre candidatos devidamente cadastrados ou que atendam as condições exigidas para cadastramento e, portanto, assemelha-se muito a concorrência. Os limites para tal modalidade são de contratos de obras e serviços de engenharia de até R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais) e compras e prestação de demais serviços não superiores a R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais).

– Convite: É a modalidade mais simples, destinada a contratações de pequeno valor, que consiste na solicitação escrita enviada a pelo menos três interessados no ramo do objeto da licitação. Tais interessados podem ser cadastrados ou não e são escolhidos pelo órgão administrativo em um total de três convidados. Todavia, isso não exclui a manifestação de interesse dos demais cadastrados na especialidade do objeto do edital. O convite envolve contratos de obras e serviços de engenharia até R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais) e até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais) para compras e outros serviços, e a convocação dos licitantes é realizada por carta, também denominada carta-convite.

– Concurso: É o procedimento que busca a seleção de trabalhos técnicos, científicos ou artísticos. E o pagamento se faz por meio de prêmios e remuneração aos vencedores. É uma modalidade de natureza especial, bem diversificada das demais, e objetiva a escolha do melhor trabalho, mas dispensa as formalidades específicas da concorrência.

– Leilão: Se destina à alienação de bens que não estejam sendo utilizados pela administração pública, bens legalmente apreendidos ou penhorados e bens obtidos em virtude de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento. Os bens a serem vendidos em leilão devem ser previamente avaliados, para que conste do edital o preço mínimo, a partir do qual serão consideradas as ofertas. No leilão não é necessária qualquer habilitação prévia dos licitantes, em razão da venda ser feita à vista ou em curto prazo.

– Pregão: Modalidade prevista na Lei 10.520/2002 e destinada à aquisição de bens e serviços “comuns”, ou seja, cujos padrões e especificações sejam usuais no mercado e possam ser encontrados facilmente, sendo fornecidos por diversas empresas. Os padrões de desempenho e qualidade são objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Esta modalidade garantiu maior eficiência e agilidade ao procedimento licitatório, ampliando a competição, tendo em vista a possibilidade de haver lances verbais e negociação direta pelo pregoeiro.

Cabe ressaltar que para todas as modalidades de licitação deverão ser conduzidas por uma comissão de licitação, seja permanente ou especial, à exceção do leilão cuja condução fica à cargo do leiloeiro oficial ou servidor designado e do pregão, que é conduzida por pregoeiro. Ou seja, para toda licitação haverá uma entidade da administração pública responsável. E toda entidade designa um órgão interno para conduzir o procedimento licitatório, que também é chamado de órgão julgador. Na hipótese de recursos, a instância superiora (órgão superior) dará a palvra final administrativamente.

Há também diferentes tipos de licitação, de acordo com os critérios adotados para determinar como será o julgamento das propostas, pela Administração Publica, conforme a seguir:

– Menor preço: a ser utilizado quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será o vencedor o participante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital e ofertar o menor preço. A classificação entre os participantes qualificados se dará pela ordem crescente dos preços propostos. É o único tipo de licitação adotado na modalidade pregão.

– Melhor técnica: a ser utilizado para contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral, e em particular para a elaboração de estudos técnicos preliminares, projetos básicos e executivos, equipamentos de informática e contratação de serviços. O procedimento de julgamento das propostas deverá estar claramente explicitado no instrumento licitatório, o qual fixará o preço máximo que a administração pública se propõe a pagar.

– Técnica e preço: a ser utilizado para contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual, conforme acima descrito, cuja técnica seja imprescindível, aliada ao fator determinante de menor preço. Serão adotados os mesmos procedimentos estabelecidos para o tipo melhor técnica, contudo a classificação dos participantes deve ser feita com base na média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos as serem estabelecidos no edital.

– Maior lance ou oferta: a ser utilizado somente para os casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

O julgamento das propostas é o ato pelo qual se confrontam as ofertas, classificam-se as propostas e escolhe-se o vencedor, a quem deverá ser adjudicado o objeto da licitação.

Os critérios que irão definir o procedimento da licitação são os da modalidade e do critério de julgamento (tipo).

Serão desclassificadas as propostas que não atenderem às exigências contidas no instrumento convocatório (edital ou carta).

Indicação dos artigos da Lei nº 8.66/93 acerca das principais etapas da fase externa de todas as licitações:

 

PublicidadeArt. 21
Habilitação jurídica, regularidade fiscal, qualificação técnica e econômicaArt. 27 a 31
Critérios de JulgamentoArt. 45
Homologação e AdjudicaçãoArt. 43, VI
Convocação do vencedor para assinar contratoArt. 64, parágrafo segundo


6.4. Dispensa e inexigibilidade de licitação

O dever de licitação, previsto na Constituição Federal, é a regra geral para contratação com a Administração Pública. Não obstante, a Lei 8.666/93 prevê hipóteses de exceção a esse dever legal, de forma que o Poder Público realiza contratação direta, sem intermédio de licitação. São esses os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação.

Aos casos de dispensa de licitação, em regra, caberiam concorrência. No entanto, a disputa concorrencial pode restar suprimida, por critério do administrador, de forma a atender melhor o interesse público. As situações que comportam dispensa de licitação estão previstas no artigo 24, da Lei 8.666/93 (as quais não listaremos aqui em razão de serem muitas) e não pode a administração pública, por conveniência própria, dispensar licitação em hipóteses fora dessas.

Na inexigibilidade de licitação, o dever de licitar não incide e é afastado por conveniência da Administração, como nos casos de dispensa. São situações de inexigibilidade aquelas em que a concorrência é impossível, nos termos do disposto no artigo 25, da Lei 8.666/93. Vejamos:

I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 da Lei 8.666/93, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

6.5. Fases da licitação

A licitação é um procedimento unificado que se divide em duas diferentes fases para fins de organização. A fase interna, conforme o previsto no artigo 38 da Lei 8.666/93, inicia-se com a abertura do processo administrativo e encerra-se com a divulgação ou publicação do edital. A partir daí inicia-se a fase externa, de conhecimento público, que se encerra com a contratação.

Trataremos mais detalhadamente da fase externa, por interessar mais aos licitantes. Ela é composta de sub-fases, de maior ou menor complexidade, dependendo da modalidade escolhida.

A concorrência é a modalidade mais complexa, possuindo as seguintes sub-fases:

  • Publicação do edital – art. 21 da Lei 8.666/93
    • Habilitação (habilitação jurídica, regularidade fiscal, qualificação técnica e econômica) – art. 27 a 31 da Lei 8.666/93
    • Abertura e classificação das propostas – art. 45 e seguintes da Lei 8.666/93
    • Homologação – art. 43, VI, da Lei 8.666/93
    • Adjudicação e assinatura do contrato pelo vencedor – art. 43, VI e art. 64, §2º, da Lei 8.666/93

Dessas sub-fases depreendemos que o procedimento licitatório conhecido publicamente (fase externa) inicia-se com a divulgação e publicação do ato convocatório, ou edital. Em seguida, na habilitação, há o julgamento da capacidade do proponente contratar com a Administração Pública, ou seja, ocorre a verificação dos “candidatos”, que deverão comprovar suas regularidades fiscais e técnicas, habilitação jurídica, capacidade econômico-financeira e o cumprimento do ditame constitucional de proibição de trabalho noturno perigoso ou insalubre para menores de dezoito anos e a não contratação de menor de dezesseis anos e maiores de quatorze, salvo na condição de aprendiz. A partir dessas informações, a administração pública divulga os licitantes que cumpriram as referidas habilidades. A partir das propostas habilitadas, haverá a classificação das propostas e a divulgação pública da proposta vencedora e dos critérios de julgamento.

A homologação é a confirmação, pela autoridade superior ao órgão julgador, da proposta selecionada. Por fim, ocorre a adjudicação, que é o ato de chamamento do vencedor para assinar o contrato com a Administração.

Todos estes atos, em vista da violação de direitos ou ilegalidades, são passíveis de serem questionados perante a administração pública. Todo licitante pode apresentar recurso administrativo, com ou sem efeito suspensivo dependendo do caso, conforme os artigos 109, da Lei 8.666/93, contra decisões que determinem: (i) a habilitação ou inabilitação dos licitantes; (ii) o julgamento das propostas; (iii) a anulação ou revogação do processo de licitação; (iv) o indeferimento do pedido de inscrição em cadastro oficial, alteração ou cancelamento do mesmo; e (v) a rescisão unilateral do contrato administrativo pela administração pública. E qualquer outra decisão que possa causar prejuízos aos licitantes poderá ser impugnada através de representação.

6.6. Contratos Administrativos

Diferentemente dos contratos privados, o contrato administrativo é o documento de ajuste obrigatório que a administração pública, nesta qualidade, firma com o particular ou com outros entes da administração, para consecução de objetivos de interesse público. A peculiaridade deste contrato é o fato de que é a administração, observados os limites da lei, é quem impõe os termos da contratação. Cumpre ao particular, tão somente, caso tenha interesse em contratar com a administração, aderir às condições impostas por aquela.

Assim, ao contratar com a administração pública não há espaço para a negociação dos termos do contrato ou do próprio negócio jurídico. Isto porque a Administração, por conta do interesse que tutela – interesse público – está imbuída de certas prerrogativas legalmente garantidas.

Em regra, o contrato administrativo sucede o procedimento licitatório, ou seja, ocorre após a avaliação dos concorrentes e das condições apresentadas por estes, e é celebrado com o vencedor.

Uma minuta do contrato administrativo integra o edital de licitação, o que permite aos licitantes tomarem ciência de seus termos antes mesmo de iniciar participação na licitação.

6.7. Autorização, Concessão e Permissão de Serviços Públicos

Os três institutos versam, basicamente, sobre as formas como a administração pública pode outorgar a terceiros a realização de atividades cujo controle e/ou a execução lhe pertença.

– Autorização: De todas as modalidades, a autorização é a mais frágil. Isto porque, por natureza, a autorização é ato discricionário e precário, sujeito a revogação pela administração, independente de justo motivo. Não é precedida por licitação. Como exemplo, temos: o porte de arma (autorização para portar arma) e a autorização para o exercício da profissão de taxista.

– Concessão: Estão sujeitas, independente do valor do contrato, à licitação. Pela concessão, a administração delega a execução e exploração remunerada de serviço ou obra pública ou de utilidade pública, ou cede o uso de bem público, ao particular contratante para que explore ou o utilize pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais. Não está sujeita a revogação sem indenização.

– Permissão: Está sujeita, também, à licitação. Aplica-se a delegação de certos serviços públicos. No entanto, ao contrário da concessão a permissão é de caráter precário e passível de revogação a qualquer tempo, pela administração, sem indenização.

Chamamos a atenção para o fato de que a Lei nº. 8.987 de 1995 (“Lei de Concessões”), que versa sobre a concessão e permissão dos serviços públicos, desde sua promulgação prever a possibilidade de inserção nos contratos administrativos de normas para solução amigável das controvérsias geradas.

E apesar da grande discussão sobre a possibilidade de inclusão de cláusula arbitral nos contratos administrativos, em virtude do princípio da indisponibilidade dos bens públicos, em 2005, tal discussão restou pacificada com a edição da Lei nº. 11.196, que incluiu o artigo 23-A à referida Lei de Concessões, que dispõe:

“Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº. 9.307, de 23 de setembro de 1996.” (grifo nosso)

Desta forma, nos casos de concessões e permissões de serviços públicos, os contratos administrativos podem prever a solução amigável de controvérsias e/ou arbitragem.

6.8. Dicas para participação em licitações públicas

Qualquer interessado em contratar com a Administração Pública no Brasil, seja nacional ou estrangeiro, deverá atentar para o que diz o edital, preparar-se antecipadamente de forma a manter em dia seus cadastros e inscrições públicas e treinar agentes que possam bem representá-lo e estar familiarizados com os termos e exigências mais comumente presentes.

Outra dica importante é a obtenção periódica de certidões que comprovem sua regularidade jurídica e fiscal, emitidas pelo órgãos públicos a que estiver submetido (jurisdicionado).

Diante de dúvidas quanto à interpretação do edital ou eventual omissão, é possível e também recomendável que os interessados enviem perguntas, nos termos do previsto no edital quanto aos meios de comunicação, antes do protocolo de documentos, a fim de que os responsáveis pela licitação possam dirimir o assunto. Um exemplo de dúvida freqüente é a possibilidade de participação de consórcios nas licitações, que pode ser ou não permitida, dependendo do caso.

6.9. Conclusão

Esses são os comentários mais gerais que podemos fazer sobre as regras próprias, estabelecidas no direito positivo brasileiro, que regem as contratações feitas pelo Poder Público com particulares e as relações delas decorrentes.

Deve-se atentar rigorosamente para o cumprimento da lei e dos contratos administrativos celebrados, cabendo ao Tribunal de Contas a verificação das irregularidades, que podem ser denunciadas por qualquer cidadão ou interessado.

(1) Na definição de José dos Santos Carvalho Filho: “o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico” em CARVALHO FILHO, José dos Santos – “Manual de Direito Administrativo” Ed. Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2009, p.226.

(2) As modalidades de licitação estão dispostas no artigo 22 da Lei 8.666/ de 1993.

Autoras: Ana Tereza Marques Parente, Vanessa Cristina Santiago e Marília de Aguiar Monteiro. Atualizado por Enzo Garcia.

Gaia, Silva, Gaede & Associados
Rua da Quitanda, 126
01012-010 São Paulo – SP
Tel.: (11) 3797 7400
Fax: (11) 3101 2226
E-mail: [email protected]
Internet: www.gsga.com.br

Escritórios em: São Paulo, Rio de Janeiro, Brasília, Belo Horizonte e Curitiba
Áreas de atuação: tributária, comercial, societária e financeira, econômica, energia, comunicações e telecom, oil & gas, trabalhista, investimento estrangeiro e infraestrutura.