6.1. Introdução
O procedimento licitatório é o trâmite previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que garante uma competição isonômica entre agentes que pretendam contratar com a Administração Pública.
As contratações podem ter como objeto a prestação de serviços ou aquisição de bens, e todas devem observar o procedimento administrativo formal, anterior ao próprio contrato, conduzido por um órgão administrativo específico, responsável por todo o desenvolvimento da respectiva contratação pública. O rigor e observância destes processos reflete um dever da administração pública, consubstanciado no artigo 37, inciso XXI da nossa Constituição Federal, para assegurar a preservação do interesse público na contratação.
No que tange às etapas de um processo de licitação, é importante ressaltar que as licitações possuem ao menos duas grandes fases: uma interna e outra externa. A fase interna tem início com a declaração da necessidade do bem ou serviço e encerra-se com a publicação do instrumento convocatório. A fase externa, de conhecimento público, tem início com a publicação do instrumento convocatório e encerra-se com a assinatura do contrato administrativo.
6.2. Regulamentação e Princípios
A Lei federal nº. 8.666/1993 regulamenta o procedimento licitatório, bem como os contratos administrativos, a Lei nº. 10.520/2002 regula de forma detalhada a modalidade de licitação denominada pregão, e, a Lei 13.303/2016 que versa sobre estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, incluindo as disposições sobre licitações dessas entidades.
A Lei nº. 8.666/93 conferiu objetividade e publicidade ao procedimento, além de trazer para o certame licitatório os principais princípios que regem a Administração Pública, como:
Legalidade: a administração pública fica adstrita a agir conforme a Lei, dentro dos limites legais fixados. Assim, ao contrário da liberdade de contratar inerente ao Direito Privado, a Administração Pública somente pode agir nos limites previstos pela Lei.
Impessoalidade: determina que as decisões da Administração Pública serão pautadas em critérios objetivos, isentas de qualquer pessoalidade. O propósito deste princípio é garantir as melhores condições de contratação para a Administração Pública, sempre privilegiando o interesse público em detrimento de quaisquer vantagens pessoais daqueles envolvidos na contratação.
Moralidade e Probidade Administrativa: correlato ao princípio da impessoalidade, tem por finalidade impedir que o administrador público extrapole o interesse público em benefício de interesses pessoais, próprios ou de outros; já que o objetivo precípuo de toda licitação é satisfazer um interesse ou uma necessidade pública.
Igualdade: representa a obrigatoriedade do administrador público de conferir o mesmo tratamento a todos os participantes do certame, que deverão concorrer em condições de igualdade.
Publicidade: estabelece o compromisso do ente público licitante de dar conhecimento e publicidade dos seus atos à coletividade.
Vinculação ao Instrumento Convocatório: significa a obrigação da Administração Pública, bem como do licitante, de se submeter aos termos do instrumento convocatório. Desta forma, todas as regras aplicáveis à licitação em questão, deverão estar contidas no edital ou na carta-convite.
Economicidade e Eficiência: traduz a indisponibilidade dos bens públicos. Somado a isso, a economicidade é também um dever de eficiência, na medida em que impõe a escolha da melhor decisão na gerência dos recursos públicos.
Julgamento Objetivo das Propostas: a Administração Pública, na escolha da proposta mais vantajosa, deve necessariamente ater-se aos critérios dispostos no instrumento convocatório.
6.3. Modalidades e Tipos de licitação
As modalidades2 são formas pré-determinadas para a condução dos trabalhos de uma licitação. A regra geral de classificação está relacionada a soma dos valores envolvidos na contratação. Isto é, quanto mais alto o valor, mais complexo será o procedimento. A única exceção é o pregão, que não está adstrito ao valor da contratação e sim ao objeto a ser licitado.
São modalidades de licitação:
Concorrência: é a modalidade em que quaisquer indivíduos que preencham os requisitos mínimos estabelecidos pelo edital podem participar.
Limitações e valores:
Para contratos de obras e serviços de engenharia: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais)
Para outras contratações como compras, alienações, concessões de uso e prestações de serviço: acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).
Tomada de preços: É a modalidade de licitação entre candidatos devidamente cadastrados ou que atendam as condições exigidas para cadastramento e, portanto, assemelha-se muito a concorrência.
Limitações e valores:
Para contratos de obras e serviços de engenharia: até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais)
Para outras contratações como compras, alienações, concessões de uso e prestações de serviço: até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).
Convite: é a modalidade mais simples, destinada a contratações de pequeno valor, que consiste na solicitação escrita enviada a pelo menos três interessados no ramo do objeto da licitação. Tais interessados podem ser pré-cadastrados, ou não, e são escolhidos pelo órgão administrativo em um total de 03 (três) convidados. Todavia, isso não exclui a manifestação de interesse dos demais cadastrados na especialidade do objeto do edital.
Limitações e valores:
Para contratos de obras e serviços de engenharia: até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais)
Para outras contratações como compras, alienações, concessões de uso e prestações de serviço até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
Concurso: é o procedimento que busca a seleção de trabalhos técnicos, científicos ou artísticos. Assim, o pagamento é realizado através de prêmios e remuneração aos vencedores.
Leilão: modalidade reservada à alienação de bens que não estejam sendo utilizados pela administração pública, legalmente apreendidos ou penhorados e obtidos em virtude de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento. Os bens a serem vendidos em leilão devem ser previamente avaliados, para que conste no edital o seu preço mínimo, a partir do qual serão consideradas as ofertas. No leilão, não é necessária qualquer habilitação prévia dos licitantes, em razão da venda ser feita à vista ou em curto prazo.
Pregão: modalidade prevista na Lei 10.520/2002 e destinada à aquisição de bens e serviços “comuns”, ou seja, cujos padrões e especificações sejam usuais no mercado e possam ser encontrados facilmente, sendo fornecidos por diversas empresas. Os padrões de desempenho e qualidade são objetivamente definidos pelo edital. Esta modalidade garantiu maior eficiência e agilidade ao procedimento licitatório, ampliando a competição, tendo em vista a possibilidade de haver lances verbais e negociação direta pelo pregoeiro.
Cabe ressaltar que para todas as modalidades de licitação deverão ser conduzidas por uma comissão de licitação, seja permanente ou especial, à exceção do leilão cuja condução fica a cargo do leiloeiro oficial ou servidor designado e do pregão, que é conduzida por pregoeiro. Ou seja, para toda licitação haverá uma entidade da administração pública responsável por conduzir os ditames legais. Não obstante, toda entidade pública licitante, por sua vez, designa um órgão interno para desenvolver o procedimento licitatório, que também é chamado de órgão julgador.
Há também, diferentes critérios nas licitações, de acordo com as necessidades do ente público, serão adotados diferentes padrões para determinar como será o julgamento das propostas, pela Administração Pública, conforme a seguir:
Menor preço: critério utilizado quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será o vencedor o participante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital e ofertar o menor preço. A classificação entre os participantes qualificados se dará pela ordem crescente dos preços propostos. Importante destacar que este é o único critério que pode ser adotado na modalidade pregão.
Melhor técnica: critério utilizado para contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral, e em particular para a elaboração de estudos técnicos preliminares, projetos básicos e executivos, equipamentos de informática e contratação de serviços. O procedimento de julgamento das propostas deverá estar demonstrado detalhadamente no instrumento licitatório, o qual fixará o preço máximo que a administração pública se propõe a pagar.
Técnica e Preço: critério utilizado para contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual, conforme acima descrito, cuja técnica seja imprescindível, aliada também ao fator determinante de menor preço. Serão adotados os mesmos procedimentos estabelecidos para o critério de melhor técnica, contudo a classificação dos participantes deve ser feita com base na média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos as serem estabelecidos no edital.
Maior lance ou Oferta: critério utilizado somente para os casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. O julgamento das propostas é o ato pelo qual se confrontam as ofertas, classificam-se as propostas e escolhe-se o vencedor, a quem deverá ser adjudicado o objeto da licitação.
6.4. Dispensa e inexigibilidade de licitação
O dever de licitação, previsto na Constituição Federal, é a regra geral para contratação com a Administração Pública. Não obstante, a Lei 8.666/93 prevê hipóteses de exceção a esse dever legal, de forma que o Poder Público pode, em alguns casos, realizar a contratação direta, sem intermédio de licitação.
Aos casos de dispensa de licitação, em regra, caberiam concorrência. No entanto, a disputa concorrencial pode restar suprimida, por critério do Administrador Público, de forma a atender melhor o interesse público.
As situações que comportam dispensa de licitação estão previstas no artigo 24, da Lei 8.666/93 e não pode a administração pública, por conveniência própria, dispensar licitação em outras hipóteses não elencadas neste dispositivo.
Na inexigibilidade de licitação, o dever de licitar não incide e é afastado por conveniência da Administração, como nos casos de dispensa nos termos do disposto no artigo 25, da Lei 8.666/93. Vejamos:
I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 da Lei 8.666/93, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
6.5. Fases da licitação
Como sito anteriormente, a licitação é um procedimento unificado que se divide em duas diferentes fases para fins de organização. A fase interna e a fase externa, de conhecimento público, que se encerra com a contratação.
Considerando que a fase interna trata sobre regimentos próprios da administração pública, trataremos a seguir mais detalhadamente da fase externa, por interessar mais aos licitantes. Esta é composta por algumas etapas, de maior ou menor complexidade, dependendo da modalidade escolhida.
A concorrência é a modalidade mais complexa, possuindo as seguintes etapas:
- Publicação do edital – art. 21 da Lei 8.666/93;
- Habilitação (habilitação jurídica, regularidade fiscal, qualificação técnica e econômica) – art. 27 a 31 da Lei 8.666/93;
- Abertura e classificação das propostas – art. 45 e seguintes da Lei 8.666/93
- Homologação – art. 43, VI, da Lei 8.666/93; e
- Adjudicação e assinatura do contrato pelo vencedor – art. 43, VI e art. 64, §2º, da Lei 8.666/93
6.6. Contratos Administrativos
Diferentemente dos contratos privados, o contrato administrativo é o documento de ajuste obrigatório que a administração pública, nesta qualidade, firma com o particular ou com outros entes da administração, para consecução de objetivos de interesse público. A peculiaridade deste contrato é o fato de que é a administração, observados os limites da Lei, quem impõe os termos da contratação, cabendo assim ao particular manifestar seu interesse em contratar, tão somente, caso esteja de acordo em aderir às condições impostas por aquela.
Assim, ao contratar com a administração pública não há espaço para a negociação dos termos do contrato ou do próprio negócio jurídico. Isto porque, a Administração, por conta do interesse que tutela – interesse público – está imbuída de certas prerrogativas legalmente garantidas.
Em regra, o contrato administrativo sucede o procedimento licitatório, ou seja, ocorre após a avaliação dos concorrentes e das condições apresentadas por estes, e é celebrado com o vencedor.
Uma minuta do contrato administrativo integra o edital de licitação, o que permite aos licitantes tomarem ciência de seus termos antes mesmo de iniciar participação na licitação.
6.7. Recomendações para participação em licitações públicas
Qualquer interessado em contratar com a Administração Pública no Brasil, seja nacional ou estrangeiro, deverá atentar para o disposto no instrumento convocatório, e, preparar-se antecipadamente de forma preencher e entregar seus cadastros, inscrições públicas, além de proceder à capacitação de agentes que possam bem representá-lo durante os trâmites licitatórios.
Outra recomendação valiosa, é a obtenção periódica de certidões que comprovem sua regularidade jurídica e fiscal, emitidas pelos órgãos públicos a que estiver submetido (jurisdicionado).
Diante de dúvidas quanto à interpretação do edital ou eventual omissão, é possível e também recomendável que os interessados enviem perguntas, nos termos do previsto no edital quanto aos meios de comunicação, antes do protocolo de documentos, de maneira que os responsáveis pela licitação possam dirimir o assunto.
6.8. Conclusão
A licitação e todos os trâmites inerentes à esta, garantem que as contratações feitas pelo poder público priorizem o interesse da coletividade. As várias espécies de ditames, consubstanciadas nas leis nº. 8.666/1993, nº. 10.520/2002 e nº 13.303/2016, foram criados para contemplar cada uma das necessidades dos entes públicos na aquisição de bens ou serviços.
Deve-se atentar rigorosamente para o cumprimento das leis e dos contratos administrativos celebrados, cabendo ao Tribunal de Contas a verificação das irregularidades.
(1) Na definição de José dos Santos Carvalho Filho: “o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico” em CARVALHO FILHO, José dos Santos – “Manual de Direito Administrativo” Ed. Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2009, p.226.
(2) As modalidades de licitação estão dispostas no artigo 22 da Lei 8.666/ de 1993.
Autores: Ana Tereza Marques Parente, Vanessa Cristina Santiago e Marília de Aguiar Monteiro.
Atualização: Marina Martinez Prazeres Sant’ Anna
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