Doing Business in Brazil

34. Resoluções de Conflitos

01/07/20

Mediação Extrajudicial

 

1.Breves comentários sobre a mediação e as vantagens do procedimento 

A nova ordem processual civil brasileira, vigente desde o ano de 2016, é fortemente baseada no estímulo às soluções consensuais. O Código de Processo Civil estabelece expressamente em seu artigo 3o, §3o que a conciliação, a mediação e outros métodos alternativos devem ser incentivados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público. 

Consagrando referida opção legislativa, a mediação também encontra regulamentação na Lei n. 13.140/2015 (“Lei de Mediação”). É método apto para solucionar diferentes tipos de conflitos que versem sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação, podendo englobar todo o objeto de disputa ou parte dele. 

Trata-se, essencialmente, de uma negociação assistida. O mediador auxiliará na compreensão das questões e dos interesses em conflito, favorecendo a construção de soluções pelas próprias partes e que ensejem ganhos mútuos. 

É uma técnica bastante adequada para preservação das relações comerciais, já que promove um ambiente colaborativo, evitando desgaste para os envolvidos. Pode ser especialmente útil quando, apesar do impasse, há intenção de dar prosseguimento ao contrato já existente. 

Apesar de não ter autoridade para impor uma determinada solução ao litígio, o mediador tem como função primordial identificar as necessidades em jogo e promover um diálogo aberto, perseguindo os princípios da autonomia da vontade das partes e da boa-fé. 

Dentre as diversas vantagens da mediação, estão o protagonismo das partes e o controle sobre o resultado do procedimento. No mais, além de se apresentar como um mecanismo menos custoso e muito mais célere do que a via judicial ou arbitral, tendo duração média de 1 a 6 meses, a mediação tende também a ser mais efetiva, já que envolve a celebração de um acordo que é proposto pelas próprias partes. 

Salvo acordo em contrário, o procedimento é confidencial; as informações e documentos produzidos na mediação não poderão ser utilizados pelas partes em qualquer outro procedimento instaurado entre elas, nos termos do artigo 30 da Lei de Mediação. O dever de confidencialidade se estende não somente ao mediador e às partes, mas também aos respectivos prepostos e advogados, aos assessores técnicos e terceiros que tenham, de qualquer forma, participado do procedimento. 

Com exceção de informações relativas à ocorrência de crime de ação pública, a confidencialidade engloba a proposta apresentada por uma das partes para colocar fim à disputa e eventual aceitação da parte contrária, a confissão ou reconhecimento de qualquer fato no curso do procedimento, bem como qualquer documento elaborado especialmente para o propósito da mediação. 

2. Mediação institucional vs. Mediação Ad hoc e escolha do mediador 

As partes podem optar pela mediação institucional, ou seja, por submeter o caso a uma câmara privada que administrará o procedimento, segundo seu regulamento e tabela de custas, ou também pela mediação ad hoc, hipótese em que o procedimento é inteiramente conduzido por um mediador autônomo e independente. 

O mediador é escolhido conjuntamente pelas partes ou, na ausência de consenso, pode também vir a ser indicado pela instituição escolhida para o procedimento, no caso de mediação institucional. A depender da natureza e da complexidade da discussão, é possível a escolha de mais de um mediador para um mesmo procedimento, caracterizando-se assim a co-mediação. 

Nos termos do artigo 5o da Lei de Mediação, ao mediador se aplicam as mesmas regras de impedimento ou suspeição de um juiz. Antes de aceitar a função, deve o medidor informar às partes qualquer situação que possa de alguma forma afetar a sua imparcialidade para atuar no conflito, caso em que poderá ser recusado. 

Pode atuar como mediador qualquer pessoa de confiança das partes, não sendo necessário que integre qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação. As partes, por sua vez, podem se fazer representar por advogado ou defensor público durante o procedimento de mediação. 

3.Do procedimento de mediação 

Alguns contratos contêm o que se denomina cláusula escalonada, prevendo que quaisquer disputas decorrentes da relação contratual sejam dirimidas primeiramente por negociação e/ou mediação. Nessa hipótese, o procedimento para autocomposição figura como condição de procedibilidade ao procedimento heterocompositivo; ou seja, as partes ficam vinculadas ao método negocial prévio e, somente quando estes não forem exitosos, é que poderão dar início ao procedimento arbitral. 

Caso expressamente prevista no contrato, a cláusula referente à mediação deverá conter, ao menos, estipulações quanto ao prazo mínimo e máximo e local para a realização da reunião entre as partes, critérios para escolha do mediador e penalidade em caso de não comparecimento à reunião, nos termos do artigo 22 da Lei de Mediação. Em caso de mediação institucional, basta fazer referência de que o procedimento seguirá as regras previstas no regulamento da câmara escolhida. 

De qualquer forma, independentemente da existência no contrato de referida cláusula escalonada, as partes também podem em qualquer momento optar pela mediação, desde que o façam em comum acordo. A título de cortesia e eficiência, é recomendável dar início à mediação perante a mesma instituição escolhida pelas partes para eventual procedimento arbitral, até mesmo porque, nessa hipótese, os custos com a mediação podem também vir a ser deduzidos caso seja necessário instaurar uma arbitragem. 

Caso a mediação seja iniciada no curso de um processo judicial ou de um procedimento arbitral, as partes devem requerer ao juiz ou árbitro a suspensão do processo para a solução consensual da disputa. 

Havendo acordo em submeter o conflito à mediação, qualquer dar partes ou ambas em conjunto poderão apresentar um Requerimento de Mediação perante a instituição escolhida, apresentando uma breve descrição da disputa. Podem ser realizadas reuniões prévias e informativas, especialmente com o objetivo de delimitar a controvérsia e definir o valor envolvido. 

Uma vez escolhido o mediador, na primeira reunião conjunta, as partes celebram o Termo de Mediação, estabelecendo a forma como o procedimento será conduzido e indicando o objeto da mediação, a data de início e cronograma previsto, indicação do local e do idioma, bem como possível data para encerramento do procedimento. O procedimento é bastante flexível e pode se amoldar aos interesses das próprias partes e às peculiaridades do caso concreto. 

São então realizadas reuniões com o mediador, o qual pode também optar por realiza- las de forma individual com cada uma das partes e seus respectivos advogados, solicitando eventuais informações que entender pertinentes. 

Referidas reuniões individuais são denominadas caucus e, apesar de não obrigatórias, podem representar um importante espaço para comunicação com o mediador. Como há grande liberdade para a discussão do caso, as partes podem acabar compartilhando informações que geralmente não divulgariam em um procedimento judicial ou arbitral, permitindo ao mediador que detecte onde reside a possibilidade de acordo. As informações discutidas nessas reuniões privadas não podem ser compartilhadas pelo mediador com a outra parte, salvo se expressamente autorizado. Essa técnica muitas vezes é utilizada para comunicar mensagens que seriam mais difíceis em um contato direto entre as partes. 

Havendo acordo, as partes então assinam um termo final, com indicação das obrigações de cada um dos envolvidos. O termo possui natureza contratual e constitui título executivo extrajudicial, de forma que pode vir a ser objeto de execução em caso de descumprimento. 

Na hipótese de não ser possível chegar a um consenso, a mediação também pode ser encerrada mediante declaração do mediador ou por meio de manifestação encaminhada por qualquer uma das partes. Também pode ser finalizada quando esgotado o prazo previsto no Termo de Mediação. 

A título ilustrativo, o procedimento de mediação – que pode sofrer algumas variações dependendo da instituição escolhida ou em função de acordo entre as partes – pode ser assim resumido:

A atuação do advogado pode começar mesmo antes do início do procedimento, com a avaliação de eventual contrato existente entre as partes e análise da cláusula de resolução de conflitos. O advogado também irá analisar a viabilidade e adequação do procedimento de mediação, indicando as vantagens envolvidas e as consequências jurídicas da adoção do método alternativo de resolução de conflitos. 

São diversas variáveis que devem ser consideradas de forma estratégica pela parte, junto com seu advogado, antes da escolha da via que será escolhida para a resolução da disputa. Além dos custos, é necessário sopesar o tempo que será dispendido, a viabilidade de negociação, a intenção de manter ou encerrar o relacionamento comercial, eventuais tratativas anteriores, as chances de êxito em procedimento arbitral ou judicial, a escolha pelo procedimento institucional ou ad hoc, dentre outros pontos. 

Uma vez feita a escolha pela submissão do conflito à mediação, o advogado também poderá assessorar na escolha do mediador. Nessa fase do procedimento, é de extrema relevância considerar o histórico e a experiência do profissional, sopesados com a expectativa quanto ao grau de interferência do mediador durante as negociações. Como mencionado acima, é possível que a complexidade das discussões demande também a participação de mais de um mediador. 

Em preparação para as reuniões da mediação, devem ser identificados os pontos fortes e as possíveis exposições, definindo-se quais são os objetivos almejados com a mediação, bem como os limites para a negociação. Além de assessorar com esses pontos, o advogado pode auxiliar na elaboração do roteiro e apresentações a serem utilizados durante as reuniões. 

A presença do advogado durante das reuniões com o mediador também é de extrema relevância. Apesar do protagonismo das partes na construção da solução à controvérsia, o advogado irá auxiliar seu cliente a identificar as questões que devem ser compartilhadas com o mediador e também deverá prestar assessoria quanto aos aspectos jurídicos da discussão. O advogado pode realizar intervenções estratégicas durante as reuniões, identificando eventuais pontos ou informações não trazidas pelo cliente e auxiliando na exploração de possíveis alternativas. 

Em caso de êxito no processo de mediação e celebração de acordo, a parte pode contar com seu advogado na elaboração do respectivo termo. Além de compreender a parcela do conflito que foi decidida, o termo do acordo poderá eventualmente incluir outras questões eventualmente surgidas no curso da mediação. Deve-se atentar igualmente às questões formais na elaboração do instrumento e às consequências do acordo em procedimentos que estejam em curso. 

Caso as partes não cheguem a um consenso ao final da mediação, o advogado poderá auxiliar com o descarte do material e redação do termo de encerramento. Nessa hipótese, a parte deverá também definir qual será a estratégia a ser adotada nos procedimentos já em curso ou qual será o próximo passo para resolução do conflito. 

4.Mediação envolvendo a Administração Pública 

A Lei de Mediação surgiu como um importante marco para a possibilidade de autocomposição no âmbito da Administração Pública, em harmonia com a atual tendência de crescimento e prestígio do consensualismo e das soluções negociais com autoridades públicas. 

A lei trouxe alguns conceitos bastante amplos não apenas relacionados à possibilidade de mediação, mas também a outras formas de autocomposição, tais como a transação, a conciliação e a celebração de Termo de Ajustamento do Conduta (“TAC”). 

Conforme previsto em referido diploma normativo, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, seja para os conflitos entre entidades da administração pública ou no caso de controvérsia entre particular e a pessoa jurídica de direito público. O funcionamento e composição das câmaras serão previstos no regulamento específico de cada ente federado. 

Embora ainda haja controvérsia na jurisprudência e doutrina sobre o tema, a Lei de Mediação prevê expressamente em seu artigo 32, §5o a possibilidade de autocomposição quanto aos conflitos que envolvam equilíbrio econômico-financeiro de contratos celebrados pela administração com particulares. 

Além disso, como já mencionado, Lei de Mediação também dispõe que podem ser objeto de mediação os conflitos que versem sobre direitos indisponíveis, desde que admitam transação. Apesar da ausência de definição sobre as matérias que podem ser objeto de transação pelo Poder Público e quanto à extensão e ao conceito de indisponibilidade do interesse público, a previsão contida na Lei de Mediação também já representa um grande avanço, afastando expressamente a falsa concepção de que os direitos indisponíveis sob tutela do Estado não seriam suscetíveis de negociação. 


Authors: Mônica Mendonça Costa, Carolina Matthes Dotto e Izadora Faria Freitas Azeredo Dale 

TozziniFreire Advogados

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Do acesso ao judiciário brasileiro e comentários acerca do sistema multiportas de resolução de conflitos

 

1. Notas Introdutórias

É direito fundamental, cunhado na Constituição Federal do Brasil, o acesso à justiça, assim devendo ser compreendido tanto o direito de qualquer cidadão ou pessoa jurídica de submeter a resolução de seus conflitos à tutela estatal, bem como o de utilizar-se dos diversos meios de resolução de litígios que não dependem exclusivamente do Poder Judiciário, aí se incluindo o processo arbitral e os meios alternativos (também chamados de “adequados” ou “integrados”) de resolução de conflitos, do que se conclui que o Brasil, alinhado às mais modernas legislações do mundo a este respeito, se vale, para tal fim, de um “sistema multiportas” de resolução de conflitos.

Vale destacar, nesse sentido, que tanto a heterocomposição como a autocomposição são meios válidos perante a legislação brasileira para a resolução de conflitos.

Na heterocomposição, a solução do conflito é transferida para um terceiro imparcial, que estabelecerá uma resposta definitiva e impositiva da questão posta à apreciação, o que se dá através da jurisdição estatal, que ocorre quando uma das partes, utilizando-se do seu direito de ação, acessa o Poder Judiciário no intuito de resolver a questão litigiosa, através de decisão proferida por uma autoridade investida de poder coercitivo (juiz togado), ou através da jurisdição arbitral, quando as partes, por acordo prévio, se submetem à câmaras arbitrais ou mesmo a um árbitro independente,  julgadores estes que comumente possuem bastante expertise no assunto em discussão, para decidir a demanda.

Já na autocomposição, a decisão é tomada pelas próprias partes, sem a imposição de uma solução por um terceiro, como das câmaras arbitrais, árbitros independentes ou mesmo do próprio Estado Juiz. No geral, pode ser dividida em três espécies, quais sejam, a negociação, a conciliação e a mediação.

É de se afirmar, desde já, que não existe um meio de resolução de conflitos melhor que os demais, mas existe, efetivamente, o meio mais adequado àquela situação específica. Assim, cabe a cada parte interessada, com o auxílio de seu advogado, entender as nuances do caso e o custo-benefício envolvido, considerando, entre outras questões, o tempo de resolução, os custos aplicáveis e a complexidade do assunto posto em discussão, para que se eleja qual o meio apropriado àquela situação.

Orienta-se, inclusive, que sempre que possível, tal análise e escolha do meio de resolução de conflitos mais adequado àquela situação em si, se dê de comum acordo entre as partes, antes mesmo de o litígio surgir, como ocorre, por exemplo, num contrato empresarial em que, desde o momento de sua formalização, se prevê a possibilidade da criação de dispute boards para a resolução interna de questões mais comezinhas, e, também, se elege qual a jurisdição aplicável, na hipótese de um conflito maior, normalmente a arbitral ou judicial.

Dito isso, passa-se a explanar as principais características do acesso à jurisdição estatal, com pontuais comentários acerca dos meios que compõem o sistema “multiportas” brasileiro de resolução de conflito.

2. Acesso à Jurisdição Estatal

Em relação ao acesso à jurisdição estatal brasileira, verificar-se-á nos próximos itens que o Brasil segue o sistema do direito positivado, com a indicação de quais as implicações decorrentes de tal sistema, além de como se dá a questão da hierarquia das normas, a divisão da jurisdição estatal (competência), bem como quais são as regras gerais relacionadas ao modelo processual e ao respectivo procedimento – do início ao fim – de um processo judicial, com vistas à uma melhor compreensão panorâmica acerca de como se daria a resolução de conflitos através do poder judiciário brasileiro.

2.1. Direito positivado

O ordenamento jurídico brasileiro tem origem na tradição civilista romano-germânica de direito positivado (Civil Law), distinta da tradição da Common Law, dos países de sistema anglo-saxão e da tradição do direito consuetudinário (Customary Law). Assim, a sua principal característica é a utilização de normas escritas, publicadas e documentadas em diplomas próprios, comumente codificadas por assuntos, sendo que todas as normas devem estar em consonância com as disposições previstas na norma fundamental, que, no caso brasileiro, é a Constituição Federal de 1988.

Nesse sentido, com relação às leis gerais ou ordinárias, dividem-se os assuntos de acordo com suas temáticas (Civil, Processual Civil, Penal, Processual Penal, Consumidor, entre outros), criando-se um compilado de regras que formam um Codex para cada temática, nos quais estão previstas as principais regras materiais atinentes, as respectivas formas de reparação ou penalidades em caso de descumprimento de uma norma e, ainda, as normas de procedimento. Além disso, há a possibilidade de cada assunto ser normatizado de modo mais específico através dos seguintes tipos normativos: Leis Complementares, Leis Delegadas, Medidas Provisórias, Decretos Legislativos e Resoluções.

E, ainda que seja possível falar sobre a prevalência da norma escrita em relação à jurisprudência em países que se valem do direito positivado, como o Brasil, é possível se verificar uma tendência contemporânea de dar maior relevância aos precedentes judiciários, como forma de pacificar os entendimentos sobre um mesmo assunto, visando garantir maior concretude ao Princípio da Segurança Jurídica, isto é, tornando possível que os indivíduos tenham um conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos, através de decisões pretéritas acerca de uma situação semelhante. 

Neste sentido, já é da lei processual civil vigente a obrigação dos tribunais em uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente, além da imprescindibilidade dos magistrados e tribunais observarem e respeitarem, no âmbito de suas decisões, certos precedentes jurisprudenciais qualificados, como por exemplo, decisões da Suprema Corte em controle concentrado de constitucionalidade, tese repetitivas e enunciados de súmulas aprovadas seja pelo Supremo Tribunal Federal, seja pelo Superior Tribunal de Justiça, e, ainda, orientações dos órgãos máximos dos Tribunais inferiores.

Ressalta-se, neste aspecto, que tal dever de observância dos precedentes jurisdicionais não significa, em definitivo, que as matérias já decididas não poderão ser reapreciadas sob outro vértice. Todavia, os mecanismos de distinguishing ou overruling são claros e possuem requisitos para sua aplicação, repita-se, com vistas à garantia do princípio da segurança jurídica e do próprio jurisdicionado.

Portanto, tem-se claro que no direito brasileiro as decisões judiciais são sempre pautadas mediante aplicação da norma ao caso concreto e que, diferentemente do Common Law, a observância dos precedentes não é obrigatória em todos os casos, podendo servir, nestas hipóteses, ao menos como uma forma de orientação da decisão, de forma a impedir entendimentos díspares sobre um mesmo assunto.

2.2. Divisão da Jurisdição Estatal (Competência).

A jurisdição estatal é exercida sobre todo o território nacional e sobre todos os jurisdicionados, o que implica, por óbvio, na necessidade de uma divisão de trabalho entre os órgãos que compõem o Poder Judiciário, o que é feito a partir de atribuições de competências distintas para cada órgão, tal como se verifica das normas de organização judiciária.

Para se definir a competência para julgar determinada demanda, primeiro é necessário verificar se a Justiça Brasileira é competente, seja de forma exclusiva ou concorrente com o juízo estrangeiro. Assim, se o réu está domiciliado em território nacional, se a obrigação deve ser cumprida no Brasil, se o fundamento for relacionado a fato ou ato praticado no Brasil, entre outras hipóteses, a justiça brasileira estará apta a julgar o caso, assim como nas hipótese em que o contrato objeto da disputa, preveja “cláusula de eleição de jurisdição” convencionando ser a jurisdição estatal brasileira o ente competente para a resolução da controvérsia.

Em segundo lugar, é de se verificar se a competência para julgamento é dos Tribunais de Sobreposição, isto é, se a competência originária para julgamento da demanda é do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, ou se da Justiça Comum, que compreende: (i) a Justiça Estadual e a (ii) Justiça Federal; ou, ainda, da Justiça Especial composta pela (i) Justiça do Trabalho; (ii) Justiça Militar e (iii) Justiça Eleitoral. 

Com relação à Justiça Comum, a competência da Justiça Federal, no geral, se refere a ações que envolvem bens ou interesse da União, por exemplo, causas em que uma das partes seja Estado estrangeiro ou organismo internacional; ou que discuta tratados internacionais; crimes políticos, direitos humanos, entre outros. Já a competência da Justiça Estadual é subsidiária e se define por exclusão, cabendo processar e julgar tudo que não for matéria da Justiça Especial nem da Justiça Federal. Via de regra, os litígios de cunho contratual e/ou empresarial, são processados perante a Justiça Comum. 

Ainda, e terceiro lugar, faz-se necessário verificar se aquela matéria a ser posta em juízo, excepcionalmente, é de competência originária do Tribunal respectivo (Tribunal Regional Federal ou Tribunal de Justiça Estadual), ou seja, da 2ª instância dos respectivos Tribunais, ou se, seguindo a regra comum, é de competência do primeiro grau de jurisdição do respectivo Tribunal, ocasião em que deverá ser verificado, também, qual a unidade territorial (foro) competente, que, em regra geral, se define pelo domicílio do Réu. 

Vale destacar, ademais, acerca da importância dos Juizados Especiais, quer no que se refere à democratização do acesso ao judiciário, quer no que se refere ao incentivo à composição, funcionando o referido órgão, que também tem divisão de competência (cível, criminal, federal e da fazenda pública), como um instrumento propício de busca, pelo jurisdicionados, de soluções para seus conflitos cotidianos de forma rápida, eficiente e gratuita. Neles se julgam as causas consideradas de menor valor e complexidade, de forma mais célere, econômica e efetiva, sempre se incentivando, antes mesmo da instrução da causa, a conciliação entre as partes.

2.3. Modelo Processual Civil Brasileiro.

O Modelo Processual adotado pelo Brasil pelo moderno e contemporâneo Código de Processo Civil vigente, é considerado um modelo “cooperativo”, em que o processo não é determinado exclusivamente pelas partes, nem deve ser conduzido de forma assimétrica pelo juiz, tendo por objetivo a condução por todos os partícipes da relação processual de forma cooperada.

Dessa forma, o juiz e as partes têm responsabilidades claras e participam ativamente, cooperando entre si, na busca do resultado-fim do processo, qual seja, a obtenção de uma decisão de mérito justa e efetiva, em tempo razoável.

Valoriza-se o contraditório, permitindo que as partes influam ativamente na formação do convencimento do juiz, e, também, a fundamentação, sendo considerada nula qualquer decisão que não seja devidamente fundamentada, isto é, qualquer decisão em que não sejam demonstradas as razões que conduziram o magistrado àquela decisão.

Por força de Tratado Internacional – Pacto de São José da Costa Rica (Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem), e também por razões históricas, prevê a legislação brasileira a garantia do duplo grau de jurisdição, princípio de direito processual que assegura a todos os jurisdicionados a reanálise de seu processo por uma instância superior, como será melhor abordado a seguir.

2.4.  Procedimento

Para se iniciar um processo judicial no Brasil, salvo na hipótese do sistema dos juizados especiais, é mandatório à parte que pretende levar seu caso ao crivo do judiciário, que constitua um advogado através de uma procuração específica, ad judicia, que outorgará poderes para que seja representada perante o Poder Judiciário.

A porta de entrada no Poder Judiciário é a Petição Inicial, na qual o Autor da demanda narra a sua versão dos fatos, os fundamentos de seu direito, anexa a prova documental que possuir e inclui os seus pedidos, indicando as demais provas que pretende produzir.

Presentes os requisitos da Petição Inicial, o magistrado a recebe e determina a citação da parte contrária, para que apresente sua resposta, que pode se dar em forma de Contestação, apresentando sua defesa, e/ou Reconvenção, na qual poderá incluir pedidos contrários, os quais serão decididos juntamente com os pedidos já apresentados pelo Autor. Neste momento, sob pena de preclusão, deverá ser apresentada toda a prova documental pelo Réu, bem como indicadas as provas que pretende produzir.

Com as duas versões dos fatos, o magistrado estará preparado para sanear o processo, fixando quais são os pontos controvertidos e os pontos que se tornaram incontroversos (admitidos por ambas as partes), bem como determinando quais provas serão produzidas para que se elimine a controvérsia existente.

Sendo possível a decisão acerca do conflito sem a produção de novas provas, e não sendo verificado nenhum vício processual, o magistrado estará apto ao julgamento antecipado do feito, proferindo sua decisão de mérito, dando uma solução ao conflito.

Sendo necessária a produção de novas provas, o magistrado irá determiná-las, sendo os meios mais comuns: o depoimento pessoal das partes; a exibição de documento ou coisa; a oitiva de testemunhas, a realização de prova pericial e a inspeção judicial. Não existindo novas provas a serem produzidas, o magistrado, após dar a oportunidade para que as partes se manifestem, irá proferir a sua decisão de mérito.

Essa decisão é proferida em primeira instância por um juiz togado e é chamada de ‘sentença’. Em respeito ao princípio do duplo grau de jurisdição, é possível apresentar recurso de apelação requerendo a reanálise de todos os fatos e provas pela instância superior, em julgamento por painel de três juízes, que emitem sua decisão e os motivos do seu convencimento em um ‘acórdão’, contendo seu voto escrito.

Há previsão de novos recursos, porém com cabimento mais restrito, como, por exemplo, Recurso Especial ao Superior Tribunal de Justiça, para discussão de violação à lei federal, e também Recurso Extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, para casos de ofensa à Constituição Federal, desde que preenchidos os requisitos de forma atinentes a cada espécie recursal.

Decorridos os prazos processuais para a interposição de recursos, sem que nenhuma parte tenha recorrido, é certificado o trânsito em julgado da demanda, formando-se assim, a chamada coisa julgada material, isto é, a decisão, via de regra, se torna imutável, não sendo possível nova discussão acerca da mesma controvérsia, momento a partir do qual a parte vencedora pode dar início à fase de execução da decisão e satisfação do pleito.

Ressalta-se que a lei processual civil vigente no Brasil, faculta às partes uma maior autonomia relacionada ao rito processual, prevendo a possibilidade da realização de negócios jurídicos processuais, por meio dos quais se pode alterar o procedimento, convencionando, por exemplo, sobre os prazos processuais, sobre a quem recai a produção da prova, sobre as faculdades e deveres processuais das partes, entre outras questões, cabendo ao magistrado, todavia, o controle da legalidade de tais disposições, à vista do ordenamento jurídico. Essa faculdade conferida pelo código de processo civil vigente, cria uma cláusula geral de negociação processual, que pode ter como objeto as situações processuais das partes e o procedimento, modernizando o processo e carreando a ele maior efetividade.

Destes breves apontamentos acerca do acesso à jurisdição estatal brasileira, verifica-se que o judiciário pode ser sim um bom meio de resolução de conflitos, por exemplo, já que sua organização é clara, seus custos são bastante inferiores ao de uma arbitragem, por exemplo, e seu corpo técnico é bastante competente, por vezes divididos por especialidade, à facilitar e melhorar a qualidade das decisões prolatadas.  

3. Arbitragem.

O outro meio de heterocomposição de resolução de conflitos, todavia, privada, é a arbitragem. Nele há a figura do árbitro (uma ou mais pessoas) que é o terceiro imparcial escolhido livremente pelas partes ou indicados pelas câmaras arbitrais responsáveis pelo processamento da arbitragem, os quais são dotados de poder e autoridade conferidos pelas próprias partes, para proferir a decisão, seguindo os ditames da lei processual e da lei material escolhidas também de modo prévio pelas partes, no bojo da cláusula compromissória existente em um contrato ou em função de um compromisso arbitral firmado após a instauração do litígio. As câmaras arbitrais, em que pese não obrigatórias, por vezes desempenham papel importantíssimo na condução processual da arbitragem, conferindo segurança e lisura ao procedimento. 

No Brasil, a execução da sentença arbitral, que tem a mesma força que a judicial, é feita perante o Poder Judiciário – que detém o monopólio das medidas coercitivas para fazer com que a decisão seja cumprida. Tal execução se dará pelo procedimento de cumprimento de sentença, sob pena de expropriação de bens, entre outros, na hipótese de descumprimento.

Para casos decorrentes de conflitos empresariais complexos, a arbitragem se revela como interessantíssimo meio de resolução de conflitos, quer em razão da especialidade dos árbitros naquela matéria em discussão, quer em razão da celeridade do procedimento e decisão ou em razão do sigilo, que é obrigatório, em que pese seus custos comumente se revelem bastante elevados em comparação aos outros meios de resolução de conflitos.

4. Autocomposição

Partindo para os demais meios de resolução de conflito, há, ainda, no Brasil, a possibilidade da autocomposição, procedimento através do qual a decisão é tomada pelas próprias partes, de comum acordo.

A autocomposição pode ser dividida em três espécies, quais sejam, (i) a negociação: quando as partes chegam consensualmente a uma solução, sem que haja a intervenção de terceiros; (ii) a conciliação: quando existe a presença de um terceiro imparcial, interferindo com fatos e informações relevantes sobre o litigio, buscando a melhor forma de solucionar o impasse; e (iii) a mediação: quando a solução é firmada na presença de um terceiro imparcial, que ajudará na manutenção da relação entre as partes e do diálogo, deixando que as próprias partes encontrem a melhor solução para o conflito. Seja na hipótese de conciliação, seja na hipótese de mediação, importante destacar que o terceiro imparcial funcionará como ferramenta propiciadora dos debates e da composição, sem qualquer atribuição coercitiva ou decisória.

De um lado, enxerga-se a negociação como um excelente meio de pacificação social, porque inexiste no caso concreto a intervenção de terceiros e nem uma decisão impositiva, como ocorre na jurisdição estatal ou arbitral, valorizando-se a autonomia da vontade das partes na transação e resolução dos conflitos, sem a intervenção de um terceiro.

Por outro lado, na conciliação ou mediação há necessariamente a presença de um terceiro imparcial, intermediador do conflito. Na conciliação, que pode se dar extrajudicialmente ou até no curso de processo judicial, vale ressaltar que este terceiro, o conciliador, assume posição ativa e participativa, agindo como facilitador e podendo sugerir os termos do possível acordo, sem, todavia, capacidade decisória. 

E em se tratando de conciliação judicial, o código de processo civil brasileiro vigente tornou mandatória a designação de audiência prévia de conciliação, o que se dá após o recebimento da petição inicial pelo magistrado e antes do oferecimento da defesa pelo Réu. Referida audiência somente não será obrigatória na hipótese de ambas as partes manifestarem desinteresse na realização do ato ou nos casos em que o direito em discussão não admitir autocomposição. Procedimento parecido já é adotado pela Lei dos Juizados Especiais há mais de 20 (vinte) anos, todavia, naquela seara, a audiência de conciliação é sempre obrigatória antes da apresentação da defesa pelo Réu.

Há ainda a mediação, que busca resolver de forma mais abrangente o conflito das partes. Neste caso, o terceiro imparcial é o mediador, que apesar de também não deter poder decisório, diferentemente do conciliador, nunca interfere nos termos do acordo, não toma qualquer iniciativa de proposição da composição e não faz qualquer comentário referente ao mérito da discussão, deixando às partes a solução do conflito sem a sua intervenção direta. Funciona o mediador como um moderador e o seu objetivo é facilitar a comunicação das partes, as conduzindo a um entendimento sobre a questão conflituosa. A mediação possui lei própria que a disciplina e, assim como a conciliação, pode se dar em âmbito judicial ou extrajudicial. 

Por fim, importante ainda destacar, no contexto atual do Brasil, a existência de Ferramentas Online de Resolução de Disputas (Online Dispute Resolution – ODR). Tais mecanismos foram desenvolvidos por grandes empresas do setor privado que, pela própria natureza do negócio, normalmente vinculados à mercados de consumo em larga escala, sofrem com o elevadíssimo número de conflitos e demandas judiciais, cujo custo operacional de administração de tal passivo impacta severamente nas provisões e resultados das companhias. 

Diante de tal cenário e da incapacidade dos métodos existentes de resolução de conflitos em absorvê-los com baixo custo e operação facilitada, pois demandam os meios já tratados da intervenção humana em um número muito grande de conflitos, passaram a investir na criação de tais ferramentas, personalizadas para as necessidades e características próprias das corporações.

Essas ferramentas, mesclando inteligência artificial e ciência de dados, aliam regras de administração desse passivo com técnicas de negociação e mediação, tudo no formato de um software, tornando a gestão do volume de reclamações e conflitos muito menos onerosa e sua resolução muito mais célere, já que o fluxo informacional é gerenciado pela plataforma online, deixando para a intervenção humana um número reduzido de casos que fogem aos filtros pré-determinados, gerando uma grande quantidade de acordos, minimizando custos e garantindo a satisfação dos envolvidos.

No Brasil, devido aos impactos da pandemia de COVID-19, o poder público em fenômeno recente, passou a incentivar e alargar o uso dessas ferramentas, participando e cooperando no desenvolvendo projetos de automatização de solução de conflitos, com o escopo de ampliar a resolução de litígios sem o aumento da judicialização.

5. Escolha do Meio Mais Adequado de Resolução do Conflito

Da exposição de todos os meios de resolução de conflitos listados, surge a dúvida: como escolher o meio mais adequado?

Para solucionar a questão, deve-se ter em mente a análise do caso concreto e quais as características dos modelos que melhor atendem os interesses fundamentais das partes que devem sempre ser preservados e observados.

É fundamental que o meio de resolução seja célere? Seja econômico? Seja sigiloso? Preserve a relação empresarial? Necessite da análise técnica de um especialista? Disponha de amplos meios de defesa/recursos? Disponha de medidas coercitivas ou provisórias? Disponha de decisões vinculativas e definitivas?

Como exemplo, o método da conciliação deve ser escolhido preferencialmente nos casos em que não tiver havido vínculo anterior entre as partes. Logo, a conciliação é mais adequada para conflitos de interesses que não envolvam relação continuada entre as partes, que passaram a manter um vínculo justamente em razão da lide instaurada, como ocorre numa colisão de veículos. Ou ainda para aquelas partes que têm uma relação anterior pontual, tendo a lide surgido justamente desse vínculo, como ocorre num contrato celebrado para a compra de um produto ou para a prestação de um serviço.

Noutro giro, a mediação deve ser eleita preferencialmente nos casos em que tiver havido liame anterior entre as partes. São casos em que as partes já mantinham alguma espécie de vínculo continuado antes do surgimento da demanda judicial, o que caracteriza uma relação continuada e não apenas instantânea entre elas. Assim é mais aconselhada a sua utilização em casos decorrentes de direito de família, de vizinhança e societário.

Por sua vez, empresas de prestação de serviços ou fornecedoras de produtos com grande atuação no mercado e que estabelecem inúmeras relações comerciais com seus consumidores devem analisar o emprego de ferramentas online de resolução de disputas, por ser um meio célere e econômico com maior probabilidade de preservação da relação empresarial, diante do pronto atendimento ao cliente sem a necessidade de busca da tutela estatal para casos menos complexos.

Se o interesse da empresa for pela busca de um método de resolução de casos complexos, sigilosos, altamente especializados por terceiro com know how, de forma rápida, sem formalidades de procedimentos, sem a possibilidade, a rigor, de reversão da decisão por meio de recursos, sem se importar necessariamente com os custos do procedimento, o meio mais adequado é a arbitragem.

Por fim, caso o interesse primordial da instituição privada seja a disponibilidade de recursos para reversão de uma decisão desfavorável, possibilidade de obtenção de medidas provisórias que antecipam os resultados da decisão final ou medidas coercitivas para cumprimento de decisões, o poder judiciário mostra-se a melhor opção.


Autores: João Paulo Balthazar Leite, Camila Abrantes Honkis, Larissa Guimarães

Schalch Sociedade de Advogados

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Tel.: (11) 3889-8996

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O compromisso de mediação: A alternativa, ainda, pouco explorada de resolução de conflitos

 

Introdução

Ante o aumento da complexidade das relações interempresariais e das relações comerciais em decorrência do desenvolvimento industrial e tecnológico, verificado com destaque nas últimas décadas ante a quebra das barreiras físicas e distâncias propiciada pelas transações online, o incremento do número de conflitos tornou-se inevitável.

Não por outro motivo que, o direito processual civil brasileiro passou por três ondas renovatórias, sendo que na primeira delas buscou-se a superação do obstáculo econômico para garantia do acesso de todos ao Poder Judiciário, o que foi alcançado com a institucionalização da assistência judiciária gratuita e a disponibilização institucional de orientação jurídica aos necessitados na forma da lei.

Na segunda onda renovatória, por sua vez, promoveu – se a superação dos obstáculos que dificultavam o acesso à justiça, o que norteou a promulgação de diplomas normativos, como por exemplo, o Código de Defesa do Consumidor visando a ampliação do acesso à justiça.

No entanto a ampliação e facilitação do acesso à justiça culminou, ante a massificação de muitos litígios, na terceira onda renovatória do direito processual civil, pois de nada adiantaria garantir o acesso à justiça se as decisões proferidas não proporcionavam a melhor solução à controvérsia.

O enfoque que era direcionado ao acesso à justiça foi redirecionado à qualidade dos resultados obtidos, incentivando-se a utilização dos meios não judiciais de composição de conflitos e a autocomposição entre os litigantes, sendo nesse contexto, como resultado da terceira onda, promulgada em 23 de setembro de 1996 a Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/1996), a qual garantia aos litigantes socorrer-se dessa modalidade de autocomposição para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

A Lei de Arbitragem foi a precursora na modalidade de autocomposição de conflitos, sendo editado pelo Conselho Nacional de Justiça, em 29 de novembro de 2010, a Resolução nº 125, a qual dispunha no artigo 1º que seria assegurado a todos “o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade”.

Com efeito, ainda que o Código de Processo Civil de 1973 previsse a realização de audiências para tentativa de conciliação, foi somente com o advento do novo código de processo civil e da promulgação da Lei nº 13.140 de 26 de junho de 2015, que se conferiu maior importância e destaque à autocomposição, principalmente, no que tange à mediação que, contudo, ainda não é devidamente explorada pelos litigantes.

A seguir nos dedicaremos a tratar da mediação como forma de autocomposição, bem como suas vantagens sobre o procedimento arbitral. como uma importante ferramenta dos litigantes para garantir maior celeridade à resolução de conflitos, judicializados ou não.

 

A mediação

A mediação consiste na técnica de resolução de conflitos por meio do qual privilegia-se a recomposição do bom relacionamento entre as partes para que, através do diálogo, mediado por um terceiro neutro sem poderes para decidir imperativamente a lide, seja alcançado um acordo satisfatório 1.

Na mediação, o papel do mediador é fundamental na restruturação do diálogo entre as partes, devendo atuar como um facilitador a fim de que os próprios mediandos possam construir a resolução do conflito em disputa. O mediador atuará, portanto, como um facilitador da comunicação para que os mediandos se afastem das questões pessoais que possam comprometer a resolução da disputa, reconduzindo os esforços aos reais interesses em disputa, uma vez que a construção do consenso é responsabilidade exclusiva das partes em disputa.

A técnica de mediação, contudo, é distinta da negociação e da conciliação.

Com relação à negociação, a mediação se difere na medida em que há obrigatoriamente a presença de um terceiro neutro para conduzir a disputa. Na negociação a autocomposição, via de regra, é tentada pelos próprios litigantes com ou sem a intervenção de seus advogados, mas sem a presença de um terceiro neutro para facilitar a comunicação entre as partes.

No que tange à conciliação, as principais diferenças estão na atuação do terceiro e na duração do procedimento. Isso porque enquanto na mediação o terceiro neutro não impõe decisões ou expressa o seu entendimento sobre a controvérsia, na conciliação o terceiro tem papel mais ativo, eis que é permitido que não somente expresse o seu entendimento como também sugira os termos de um acordo a ser alcançado pelas partes.

A mediação, ao revés da conciliação, é um procedimento que demanda várias sessões na tentativa de as partes alcançarem a autocomposição, eis que privilegia a restruturação do diálogo, enquanto que na conciliação, ordinariamente, utiliza-se apenas uma sessão na tentativa de obter-se o acordo.

A mediação, portanto, é composta de várias etapas 2, na quais destaca-se: (i) pré-mediação, na qual é estabelecido o primeiro contato entre as partes e o mediador; (ii) investigação, na qual a controvérsia será exposta ao mediador; (iii) criação de opções, na qual o mediador conduzirá os mediandos às possíveis alternativas para resolução do conflito sem, contudo, impor decisões ou expressar o seu entendimento; (iv) escolha das opções onde o mediador elege com os mediandos as melhores alternativas a serem discutidas entre as partes; (v) avalição das alternativas, na qual são projetados os efeitos da adoção de uma das opções; (vi) preparação dos termos do acordo; e (vii) celebração do termo final de acordo.

 

A mediação no ordenamento jurídico brasileiro

Como exposto inicialmente, apesar do Código de Processo Civil de 1973 prever a hipótese de autocomposição, com relação à mediação a Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça pode ser considerada como um importante marco para sua instituição, a qual foi posteriormente consolidada com a promulgação do novo código de processo civil.

Quando editada a Resolução nº 125/2010 pelo Conselho Nacional de Justiça, foi determinada a criação dos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos 3 e dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania 4, os quais objetivavam fomentar a aplicação das técnicas de autocomposição para resolução das controvérsias e o atingimento de soluções mais eficazes aos conflitos.

O Código de Processo Civil promulgado em 16 de março de 2015 sedimentou, por fim, a fomentação do incremento da aplicação das técnicas de autocomposição, ao dispor não somente sobre a aplicação de cada uma das técnicas de autocomposição, mas também por tratar expressamente sobre as Câmaras Privadas de Conciliação e Mediação, cujos regramentos específicos foram incluídos na Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça pela emenda nº 02 de 08 de março de 2016.

Uma vez sedimentada a fomentação da aplicação das técnicas de autocomposição, em 26 de junho de 2015, foi promulgada a Lei de Mediação (Lei nº 13.140/2015), a qual dispõe sobre as regras a serem aplicadas à mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.

Nessa medida, com o advento do código de processo civil vigente, das inovações da Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça e promulgação de norma contendo os regramentos aplicáveis à mediação, verificou-se que o procedimento de mediação aproximou-se do arbitral e, sobre ele, possui inegáveis vantagens ainda não tão exploradas para a autocomposição em caso de litígio.

 

As vantagens da mediação comparadas a outras formas de resolução de conflitos e o aconselhamento pela sua maior adoção pelas partes

A mediação e a arbitragem são técnicas de resolução de conflitos, cuja característica marcante é a sua flexibilidade, eis que em ambas é conferida aos litigantes maior liberdade para estabelecer as regras de desenvolvimento do procedimento ou adotar aquelas estabelecidas por uma instituição arbitral ou de mediação.

Tanto o procedimento arbitral quanto o de mediação são regidos por princípios que privilegiam sobretudo o respeito à autonomia das partes, as quais são tratadas de forma isonômica, através de um procedimento menos formal e mais célere.

A diferença mais marcante, no entanto, é que as partes poderão submeter à arbitragem tão somente litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. O espectro de litígios que poderão ser submetidos à mediação é muito mais amplo, eis que nenhuma decisão será imposta aos mediandos que apenas terão o auxílio do mediador para que, juntos, alcancem a melhor solução à controvérsia.

Com efeito, podem ser submetidos à mediação conflitos que versem sobre direitos disponíveis ou indisponíveis que admitam transação, sendo que no caso deste último, o consenso alcançado entre os mediandos deverá ser homologado em juízo.

Ainda com relação à mediação, é possível que ela abranja todo o conflito ou apenas parte dele, razão pela qual pode ser requerida durante a tramitação do processo perante a justiça estatal ou arbitral, cujo andamento será suspenso pelo período que as partes estejam em mediação.

Com relação ao compromisso celebrado entre as partes para a submissão de futuros litígios à arbitragem ou à mediação é certo afirmar que ambos possuem força vinculante e podem ser incluídos em contrato ou em termo apartado.

No entanto, o compromisso de mediação não impede que o litígio seja, posteriormente, submetido ao procedimento arbitral ou à justiça estatal, eis que se o resultado útil à controvérsia deverá ser alcançado consensualmente entre as partes sem que o mediador imponha qualquer decisão.

As partes, ao convencionarem submeter os seus litígios ao procedimento arbitral, somente poderão recorrer à justiça estatal quando necessária a adoção de medidas cautelares resguardar o direito perseguido 5 ou em que o pleito seja o cumprimento de obrigação que prescinda da prolação de sentença arbitral condenatória para formação de um título 6, que a controvérsia seja submetida à justiça estatal.

O compromisso de mediação, por autorizar que somente parte do conflito seja levada à mediação, permite às partes, em observância ao disposto no artigo 190 do Código de Processo Civil 7, decidir previamente questões relacionadas ao tempo de duração, quais questões deverão ser submetidas à mediação, quem atuaria como mediador e etc, evitando o dispêndio de vultosas quantias para submissão da controvérsia a outros procedimentos de resolução que podem ser mais custosos e ao final não chegarem a um bom termo para ambas as partes.

A não imposição de uma decisão às partes é uma relevante vantagem da adoção do procedimento de mediação em detrimento, por exemplo, da arbitragem, eis que uma vez proferida a sentença, não se admitirá recurso, sendo possível tão somente requerer que seja declarada a sua nulidade, no caso de conter um dos vícios prescritos no rol trazido no artigo 33 da Lei nº 9.307/1996. A sentença produz, entre as partes e os seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.

Na hipótese de o procedimento arbitral não ser bem conduzido, a parte que eventualmente tiver sido prejudicada não poderá pleitear a reforma da sentença. Isso significa dizer que, se a sentença não contiver nenhum vício, mas o procedimento arbitral foi mal conduzido, até mesmo por inexperiência da parte, esta terá que se submeter à decisão prolatada sem contestá-la.

Some-se aos benefícios da mediação, que este procedimento tende a ser mais célere e menos formal que a arbitragem e a justiça estatal, razão pela qual eventual acordo celebrado entre as partes, ainda que resolva apenas parcialmente a controvérsia, significará verdadeira economia de tempo e custos, parte do litígio já terá sido resolvido.

Com relação aos custos, a adoção da mediação também pode ser mais vantajosa, porque os valores praticados tendem a ser menores do que aqueles previstos para os procedimentos arbitrais, sendo preciso destacar que, consoante prescrito no artigo 12-D 8 da Resolução nº 125/2010, toda Câmara Privada de Conciliação e Mediação deverá realizar alguns procedimentos gratuitamente.

Não por outro motivo que, dada a autonomia concedida às partes no momento da formalização do contrato, é recomendado que todos os fatores sejam tomados em consideração na escolha do procedimento que será adotado na eventualidade de surgir um litígio, pois, as consequência da adoção do procedimento arbitral em detrimento da mediação, poderão impor às partes, por exemplo, não somente custos mais elevados para resolução do conflito, como também a impossibilidade do litígio ser submetido à justiça estatal ou a decisão proferida ser revista, eis que a sentença proferida será irrecorrível.

 

Conclusão

Partindo das considerações feitas ao longo de nosso estudo, vemos que não há dúvidas que o advento da Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça trouxe significativo avanço em sua utilização no Brasil, o qual foi consolidado anos mais tarde com a promulgação do Código de Processo Civil em 18 de março de 2015 e da Lei nº  13.140 de 26 de junho de 2015.

A mediação, apesar das muitas vantagens frente ao procedimento arbitral e ao procedimento estatal, ainda não é amplamente utilizada. Isso se deve, em certa medida, ao desconhecimento de muitos com relação aos seus benefícios até mesmo na área contratual, uma vez que a submissão do litígio à mediação não impede que posteriormente, não alcançado o consenso, ele seja submetido à outras formas de resolução de conflitos.

O procedimento de mediação, como buscou-se demonstrar, é um importante aliado das partes na resolução de um futuro conflito, uma vez que além dos benefícios garantidos pelo instituto, as partes também poderão contar com as vantagens trazidas no artigo 190 do Código de Processo Civil e, dessa forma, deliberarem sobre as questões que serão submetidas à mediação, o seu prazo máximo de duração e o momento processual em que as partes, obrigatoriamente, deverão se submeter ao procedimento sem o ônus de ser imposta uma decisão definitiva ou obstar a submissão do litígio à outras formas de resolução como ocorre na arbitragem.

 

Referências Bibliográficas

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CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris. 1998.

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TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

 


1 – Sobre a mediação, Roberto Portugal Bacellar assera que trata-se de “(…) um diálogo assistido por um mediador, tendente a propiciar um acordo satisfatório para os interessados e por eles desejado, preservando -lhes o bom relacionamento”. BACELLAR, Roberto Portugal. A mediação no contexto dos modelos consensuais de resolução de conflitos. Revista de Processo, ano 24, n. 95, jul-set. 199.

2 – BRAGA NETO, Adolfo. Alguns aspectos relevantes sobre a mediação de conflitos. In: GRINOVER, Ada Pellegrini. WATANABE, Kazuo; LAGRASTA NETO, Caetano. Mediação e Gerenciamento do Processo. São Paulo: Atlas. 2008. p66-68

3 – Art. 7º Os Tribunais deverão criar, no prazo de 30 dias, Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, compostos por magistrados da ativa ou aposentados e servidores, preferencialmente atuantes na área, com as seguintes atribuições, entre outras: I – desenvolver a Política Judiciária de tratamento adequado dos conflitos de interesses, estabelecida nesta Resolução; (…) IV – instalar Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania que concentrarão a realização das sessões de conciliação e mediação que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, dos órgãos por eles abrangidos; V – promover capacitação, treinamento e atualização permanente de magistrados, servidores, conciliadores e mediadores nos métodos consensuais de solução de conflitos; (…).

4 – Art. 8º Para atender aos Juízos, Juizados ou Varas com competência nas áreas cível, fazendária, previdenciária, de família ou dos Juizados Especiais Cíveis e Fazendários, os Tribunais deverão criar os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (“Centros”), unidades do Poder Judiciário, preferencialmente, responsáveis pela realização das sessões e audiências de conciliação e mediação que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, bem como pelo atendimento e orientação ao cidadão. § 1º Todas as sessões de conciliação e mediação pré- processuais deverão ser realizadas nos Centros, podendo, excepcionalmente, as sessões de conciliação e mediação processuais ser realizadas nos próprios Juízos, Juizados ou Varas designadas, desde que o sejam por conciliadores e mediadores cadastrados junto ao Tribunal (inciso VI do art. 7º) e supervisionados pelo Juiz Coordenador do Centro (art. 9º). § 2º Os Centros deverão ser instalados nos locais onde exista mais de um Juízo, Juizado ou Vara com pelo menos uma das competências referidas no caput. (…)

5 – Importante destacar que, mesmo em casos urgentes, a competência do árbitro deve ser observada, sendo excepcionalíssimas as situações que autorizem recorrer-se à justiça estatal, nesses termos já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO SUCESSIVO DE CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTATAL. (…) 2. O propósito recursal é definir se a presente ação de obrigação de fazer pode ser processada e julgada perante a justiça estatal, a despeito de cláusula compromissória arbitral firmada contratualmente entre as partes. 3. A pactuação válida de cláusula compromissória possui força vinculante, obrigando as partes da relação contratual a respeitar, para a resolução dos conflitos daí decorrentes, a competência atribuída ao árbitro. 4. Como regra, diz-se, então, que a celebração de cláusula compromissória implica a derrogação da jurisdição estatal, impondo ao árbitro o poder-dever de decidir as questões decorrentes do contrato e, inclusive, decidir acerca da própria existência, validade e eficácia da cláusula compromissória (princípio da Kompetenz-Kompetenz). 5. O juízo arbitral prevalece até mesmo para análise de medidas cautelares ou urgentes, sendo instado o Judiciário apenas em situações excepcionais que possam representar o próprio esvaimento do direito ou mesmo prejuízo às partes, a exemplo da ausência de instauração do juízo arbitral, que se sabe não ser procedimento imediato. 6. Ainda que se admita o ajuizamento – frisa-se, excepcional – de medida cautelar de sustação de protesto na Justiça Comum, os recorrentes não poderiam ter promovido o ajuizamento da presente ação de obrigação de fazer nesta sede, em desobediência à cláusula compromissória firmada contratualmente entre as partes. 7. Pela cláusula compromissória entabulada, as partes expressamente elegeram Juízo Arbitral para dirimir qualquer pendência decorrente do instrumento contratual, motivo pela qual inviável que o presente processo prossiga sob a jurisdição estatal. 8. Recurso especial conhecido e não provido. (REsp 1694826. Terceira Turma. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Julgado em: 07/11/2017).

6 – Nesses termos é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça: RECURSO ESPECIAL. CONTRATO. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. CONFISSÃO DE DÍVIDA. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. JURISDIÇÃO ESTATAL. POSSIBILIDADE. 1. Trata-se, na origem, de embargos à execução de título extrajudicial, aparelhada em contrato com cláusula compromissória. 2. Mesmo em contrato que preveja a arbitragem, é possível a execução judicial de confissão de dívida certa, líquida e exigível que constitua título executivo nos termos do art. 585, inciso II, do Código de Processo Civil, haja vista que o juízo arbitral é desprovido de poderes coercitivos. Precedente do STJ. 3. A existência de título executivo extrajudicial prescinde de sentença arbitral condenatória para fins de formação de um outro título sobre a mesma dívida. 4. Recurso especial provido. (REsp 1373710. Terceira Turma. Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Julgado em: 07/04/2015) PROCESSO CIVIL. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DE TÍTULO QUE CONTÉM CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE AFASTADA. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS DEVIDA. – Deve-se admitir que a cláusula compromissória possa conviver com a natureza executiva do título. Não se exige que todas as controvérsias oriundas de um contrato sejam submetidas à solução arbitral. Ademais, não é razoável exigir que o credor seja obrigado a iniciar uma arbitragem para obter juízo de certeza sobre uma confissão de dívida que, no seu entender, já consta do título executivo. Além disso, é certo que o árbitro não tem poder coercitivo direto, não podendo impor, contra a vontade do devedor, restrições a seu patrimônio, como a penhora, e nem excussão forçada de seus bens. – São devidos honorários tanto na procedência quanto na improcedência da exceção de pré-executividade, desde que nesta última hipótese tenha se formado contraditório sobre a questão levantada. Recurso Especial improvido.” (REsp 944917. Terceira Turma. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Julgado em: 18/9/2008).

7 – Art. 190. versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

8 – Art. 12-D. Os tribunais determinarão o percentual de audiências não remuneradas que deverão ser suportadas pelas Câmaras Privadas de Conciliação e Mediação, com o fim de atender aos processos em que foi deferida a gratuidade da justiça, como contrapartida de seu credenciamento (art.169, § 2º, do Novo Código de Processo Civil), respeitados os parâmetros definidos pela Comissão Permanente de Acesso à Justiça e Cidadania ad referendum do plenário.


Autora:

RITA CASANOVA

Advogada Sênior da área de Direito Corporativo do Gaia Silva Gaede & Associa­dos em São Paulo

Mestranda em Direito Civil pela Universidade de São Paulo – USP

Pós-graduada em Direitos Difusos e Coletivos pela Pontifícia Universidade Cató­lica de São Paulo – PUC/SP

Graduada em Direito pela Universidade de São Paulo – USP.


A Arbitragem no Brasil e suas formas de utilização.

 

Introdução

Por conhecimento ou por experiência é notória a crise que aflige o nosso sistema judiciário, em virtude da morosidade dos trâmites processuais, em decorrência, por exemplo, do número crescente de demandas que são judicializadas atreladas à impossibilidade do sistema absorver esse aumento sem o incremento de sua estrutura.

Em recentes pesquisas realizadas pelo Conselho Nacional de Justiça é apontado que há aproximadamente 64,6 milhões de ações judicias em trâmite pelo país, o tempo médio de duração de cada processo depende de elementos externos, contudo a pesquisa indica um tempo médio de 8 anos e 1 mês para a Justiça Federal e 6 anos e dois meses para a Justiça Estadual. A “taxa de congestionamento” apontada pela pesquisa é de em média 74%.

Entretanto, se os fatores supramencionados, por um lado, implicaram em maior morosidade processual, por outro lado contribuíram para o surgimento de opções valiosas para a solução de controvérsias ou meios alternativos de soluções de conflitos, quais sejam: a arbitragem, a mediação e a conciliação.

Com efeito, há um esforço conjunto da comunidade jurídica e do Governo Federal em promover a adesão aos meios alternativos de soluções de conflitos com o objetivo de dar maior eficiência e agilidade à prestação jurisdicional do Estado. Dentre os meios céleres e eficazes apresentados, se tem o objeto do presente artigo, a arbitragem. 

A arbitragem foi constituída no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº 9.037 de 23 de setembro de 1996. A arbitragem tomou notório conhecimento no Brasil nas relações comerciais, quando se tornou manifesta a necessidade da arbitragem como meio para solucionar os conflitos internacionais, oportunidade em que se obteve maior atenção da área jurídica.

A referida técnica de solução de conflitos passou a ser atraente para a resolução de diversas questões jurídicas inicialmente de natureza privada, além de se apresentar como um foro neutro para as disputas internacionais. É requisito legal que a arbitragem só pode ser constituída para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

No último levantamento realizado, o Brasil lidera o ranking dos países latino-americanos na utilização da arbitragem e ocupando o quinto lugar no ranking mundial. 1

Em 2015, por própria iniciativa do Poder Legislativo foram efetuados ajustes na Lei, para incluir de forma expressa que a Administração Pública Direta e Indireta poderiam utilizar a arbitragem para tratar sobre direitos patrimoniais disponíveis, além disso foi reconhecido o desenvolvimento da arbitragem ao se notar as previsões a seu respeito no Código de Processo Civil de 2015, como a “Carta Arbitral”, e ainda, se autorizou a utilização da arbitragem nas relações trabalhistas, o que posteriormente na Reforma Trabalhista (Lei 13.467 de 13 de julho de 2017), houve a introdução do artigo 507-A na Consolidação das Leis do Trabalho, pelo qual, nas condições específicas previstas na norma, permite-se expressamente a cláusula compromissória no contrato de trabalho.

Também em 2015, o Conselho Nacional da Justiça, instituiu a meta 2 para que fossem implantadas duas varas cíveis em cada tribunal pátrio, dentre as instaladas nas capitais, para processarem e julgarem os conflitos decorrentes da lei de arbitragem, transformando-as em juízos especializados nesta área, a referida meta já foi atingida na maioria dos tribunais.

Na arbitragem as partes capazes, de comum acordo, diante de um litígio, ou por meio de uma convenção, estabelecem que um terceiro, ou colegiado, tem poderes para solucionar a controvérsia, sem a intervenção estatal, sendo que a decisão terá a mesma eficácia que uma sentença judicial.

Conclui-se, portanto, que a arbitragem, além de meio alternativo de solução de controvérsias, é uma possibilidade real de busca da melhor alternativa às partes. Em sua essência temos na arbitragem o modelo mais adequado para diversas situações, como em conflitos complexos, envolvendo aprofundamento em matérias específicas, e exigindo estrutura e tratamento mais dedicado, difíceis de serem obtidos no Poder Judiciário pelas suas características e volume exacerbado de litígios.

 

Procedimento Arbitral

A utilização do procedimento arbitral é marcada pela característica de ser um procedimento extremamente flexível, sendo que há liberdade das partes em estabelecer as regras de desenvolvimento da arbitragem ou adotar aquelas estabelecidas por uma instituição arbitral, através de sua eleição para administrar o conflito.

Para utilizar a arbitragem, as partes, em um contrato, devem incluir uma cláusula contratual denominada de “Cláusula Compromissória”, prevendo que os futuros litígios dele originados serão resolvidos por arbitragem. A cláusula compromissória pode estar disposta em um contrato ou em qualquer documento à parte assinado pelas partes.

A legislação permite ainda que mesmo sem cláusula compromissória prevendo a utilização da arbitragem, ela pode ser utilizada. Desta forma, após surgida a controvérsia, as partes precisam estar de acordo e assinar um compromisso arbitral, na presença de duas testemunhas, ou por escritura pública.

Sendo assim, a arbitragem pode ser instituída pela cláusula compromissória e pelo compromisso arbitral, devendo ser observados princípios jurídicos que não podem ser afastados. Nesse sentido, a lei determina que as partes serão tratadas com igualdade, terão o direito de se manifestar para se defender, e que o árbitro será independente, imparcial e fundamentará sua decisão.

Nada obstante, com a constituição de um árbitro ou de um Tribunal Arbitral que preenche os requisitos legais e aceite a nomeação, a arbitragem considera-se regularmente instituída. Após, as partes podem se manifestar arguindo questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem.

Nesse sentido, a arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.

A lei permite que no procedimento arbitral possa ser colhido o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício.

Na inovação da lei em 2015, permitiu-se a faculdade ao árbitro a instituição de uma carta arbitral para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro.

Por fim, a lei prevê que a sentença arbitral será proferida no prazo estipulado entre as partes e Câmara no Termo de Arbitragem (chamado em algumas Câmaras de Ata de Missão). Se não tiver sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro, podendo também ser prorrogada quando houver comum acordo entre as partes e o árbitro.

A sentença arbitral pode ser proferida de forma parcial ou total e a lei no artigo 26 prevê os requisitos obrigatórios da sentença arbitral, que consiste em: (i) o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio; (ii) os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por equidade; (iii) o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; (iv) e a data e o lugar em que foi proferida.

A lei também permite que a arbitragem seja julgada por equidade, que consiste na possibilidade de o árbitro decidir a controvérsia fora das regras de direito de acordo com seu real saber e entender. Poderá reduzir os efeitos da lei e decidir de acordo com seu critério de justo, entretanto, para que o árbitro possa decidir por equidade as partes devem prévia e expressamente autorizá-lo, e em sua sentença arbitral, o árbitro deve mencionar os fundamentos de sua decisão. 

 

Vantagens da utilização da arbitragem

Agora em que já sabemos o que é a arbitragem, quando pode ser instituída e sobre o procedimento arbitral, iremos discorrer abaixo sobre as principais vantagens da utilização da Arbitragem:

 

(I) Celeridade

Se for levado em consideração o panorama de tramitação de um processo judicial, facilmente se enxergará que  o procedimento arbitral é célere, principalmente pelo fato que a Lei prevê que caso as partes não acordem um prazo para a expedição da sentença arbitral, o procedimento deve se encerrar em seis meses após a sua instituição.

Certamente, se a questão for extremamente complexa, com uma tumultuada instrução ou inúmeros incidentes, pode o procedimento vir a ser mais demorado. Porém, as estimativas feitas entre as instituições de arbitragem demonstram que, na média, mesmo para arbitragens com certa dificuldade, o prazo de solução é pouco superior a um ano. 

 

(II) Expertise do árbitro escolhido

Outra vantagem muito comentada nas doutrinas e câmaras arbitrais é a possibilidade de escolha do julgador, em razão de inspirar confiança às partes, considerados o conhecimento específico sobre a matéria e sua experiência.  Os árbitros geralmente são profissionais especializados, que decidem, com absoluto conhecimento de causa, o conflito em questão, com objetividade, técnica e precisão. 

 

(III) Privacidade, sigilo e simplicidade

A condução do procedimento arbitral e o resultado de suas decisões são de conhecimento restrito às partes, advogados, árbitros e à Instituição Arbitral, exceto se, expressamente, as partes autorizarem a sua divulgação, diferentemente do que acontece com os procedimentos e decisões proferidas na justiça comum, que são do conhecimento público, com as devidas exceções que justifiquem expressamente o sigilo necessário;

 

(IV) Vontade das partes

A Lei estabelece que as partes são livres na escolha das regras de Direito que serão aplicadas, assim como o procedimento pode se realizar com base nos princípios gerais de Direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

Apesar das inúmeras vantagens expostas do referido procedimento, um dos principais objetivos do presente artigo é discorrer e desmistificar alguns pontos negativos da arbitragem, trazendo a luz outras alternativas e modos de arbitragem, dentre eles a arbitragem expedita e a arbitragem de emergência, como também discorrer sobre o procedimento arbitral previsto pela Lei dos Juizados Especiais.

 

Arbitragem Expedita

Conforme mencionado no tópico anterior, o procedimento arbitral possui diversas vantagens quando comparado ao procedimento estatal. No entanto, um dos problemas que impede ou dificulta, atualmente, a ampla expansão e difusão da arbitragem é o seu custo.

Não é raro no dia a dia dos departamentos jurídicos o questionamento se efetivamente vale a pena incluir a cláusula compromissória de arbitragem em seus contratos devido justamente a essa questão. Além disso, a sua vantagem de ser mais célere do que os embates judiciais, os pagamentos são exigidos com maior frequência, só que apresentam valores significativamente mais altos e ao final do dia tais retiradas podem impactar de forma mais intensa o fluxo de caixa da empresa.

Em recente pesquisa realizada pelo CBAr (Comitê Brasileiro de Arbitragem) 2, com o apoio metodológico e institucional do Instituto de Pesquisas Ipos, buscou-se identificar “a opinião dos profissionais a respeito dos aspectos do funcionamento da arbitragem, do preparo e comportamento dos árbitros, bem como da atuação das câmaras arbitrais”.

As conclusões do estudo alcançaram diversos aspectos procedimentais e funcionais do instituto da arbitragem, dentre elas suas desvantagens e, entre elas, os custos relacionados ao procedimento. Cerca de 60% dos entrevistados disseram que a arbitragem pode ter desvantagem em relação ao processo judicial. Foi então questionado a esse grupo sobre qual seria a principal desvantagem e o “custo da arbitragem” aparece com larga margem em primeiro lugar (60%).

A partir desse fator, inerente especialmente à arbitragem no Brasil, enxergou-se a latente necessidade de simplificar e baratear o processo arbitral e, em resposta a tal demanda, mostrou-se a arbitragem expedita, também conhecida como arbitragem sumária, como solução para superar os principais óbices encontrados para a disseminação desse instituto no país, principalmente para passar a ser opção real de escolha das partes para litígios de menor porte.

Apesar de ainda pouco difundida no Brasil, alguns países e câmaras já tem efetivamente aplicado a modalidade expedita, possuindo inclusive regulamento próprio em diversas câmaras internacionais como a CCI que, desde março de 2017, possui regulamento próprio para o procedimento. Cabe pontuar também que em 2019, a arbitragem expedita foi tema de discussão na Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (Uncitral), o que pode resultar em uma possível lei modelo sobre o tema, cuja regulamentação deve inspirar câmaras arbitrais do mundo todo.

Nesse sentido, fica evidenciado arbitragem expedita como uma oportunidade efetiva à diminuição de custos buscada pelas partes, além dos aspectos relacionados à celeridade, que conforme referido por Arnold Wald:

Um dos problemas que impede ou dificulta, atualmente, a ampla expansão e difusão da arbitragem é o seu custo, abrangendo as despesas administrativas das câmaras especializadas e os honorários dos árbitros e dos advogados, que, embora razoáveis, não estão sempre ao alcance dos litigantes cujos pleitos podem ser de valor reduzido. Em primeiro lugar, a arbitragem expedita e a de classe reduziriam substancialmente os custos. […] O importante é não impedir que a parte sem maiores recursos possa recorrer à arbitragem 3.

Em resumo, a arbitragem expedita trata-se de uma arbitragem menos formal e desburocratizada, com maior celeridade e menores custos, que seria compatível com numerosas demandas que hoje padecem dos longos prazos das decisões da Justiça, por mais que procure ser eficiente.

Nessa perspectiva, a arbitragem expedita opta pelo uso de árbitro único, com apresentação prévia de todas as alegações e provas no momento inicial do procedimento. Tem-se ainda a limitação do valor máximo da demanda, a dispensa da oitiva de testemunhas e da realização de perícias no curso do procedimento e a consequente redução do valor do procedimento.

Sendo assim, de acordo com o que se adota em órgãos arbitrais onde se encontra normatizada, identificamos três principais características que particularizam o procedimento expedito, porém sem o limitar, tendo em vista a inerente flexibilidade dos procedimentos arbitrais:

 

a) árbitro único;

b) limitação ao valor máximo da causa;

c) ausência de oitiva de testemunhas em audiência, nem a realização de perícia.

Inicialmente, esclarecendo melhor, o procedimento tradicional de arbitragem costuma possuir um Tribunal Arbitral composto por três árbitros, o que não só leva maior tempo para sua composição, bem como todas as deliberações acabam necessariamente terem que ser decididas em conjunto. Já na arbitragem expedita, há em regra árbitro único.

Isso não só encurta o tempo para condução do procedimento já que o árbitro depende unicamente de sua disponibilidade e das partes, não havendo necessidade ainda de reuniões ou conferências para deliberações já que decide sozinho, como também diminui consideravelmente os gastos com honorários do árbitro.

Em segundo lugar, no que tange ao limite do valor do litígio, há certo consenso de que a arbitragem expedita é mais adequada e apropriada para solução de conflitos menores, pois torna menos complexo o procedimento e, consequentemente, reduz seu tempo e custo.

Casos mais simples – cujos gastos muitas vezes não justificariam o início de uma arbitragem comum – passam a ser possíveis de solução pelo rito expedito. Todavia, o conceito de “pequeno valor” deve ser compreendido em termos relativos, já que cada câmara preverá o valor que achar plausível.

Quanto à celeridade da fase instrutória, sem prejuízo da instrução, as alegações iniciais deverão conter todas as provas necessárias à fundamentação dos pedidos, de modo a permitir comprovar o alegado. Além disso, como são admitidas apenas as provas documentais, muitas vezes não haverá instrução probatória plena e exauriente do litígio. No entanto, é inegável que, com a redução da instrução, o procedimento terá como características a celeridade e a simplicidade, de forma que a disputa poderá ser resolvida em cerca de poucos meses.

Entretanto, cabe ressaltar que em razão das limitações apresentadas, o procedimento expedito não é recomendável para casos de grande complexidade que exijam perícias mais aprofundadas e técnicas, nem de valor elevado. Apesar do procedimento não pular ou omitir nenhuma fase procedimental, as fases são menos intensas e possuem prazos mais curtos, justamente para promover maior celeridade no procedimento.

Ademais, tendo em vista que o objeto do presente estudo versa sobre a arbitragem expedita como nova opção prática para escolha do método de resolução de conflitos, apresentamos algumas câmaras arbitrais que atuam em âmbito brasileiro que não só já aplicam o respectivo instituto, como também o preveem expressamente em seus regulamentos ou mesmo possuem regulamento próprio, sendo elas: (i) Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA); (ii) Câmara de Comércio Internacional (CCI); (iii) Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial (CAMARB); (iv) Câmara de Mediação e Arbitragem da Associação Comercial do Paraná (ARBITAC); (v) Câmara de Mediação e Arbitragem Especializada (CAMES).

Podemos perceber que se trata de um instituto diferenciado a fim de garantir celeridade à resolução de controvérsias a um custo acessível, razão pela qual deve ter um lugar de especial importância entre os métodos extrajudiciais de solução de conflitos. A arbitragem expedita é uma tendência mundial, que não só deveria ser mais divulgada no Brasil, mas como as câmaras devem se especializar e oferecer amplamente essa opção para seu público. Desse modo, tomando-se os cuidados necessários e amparando-se em uma instituição arbitral idônea, a arbitragem expedita se torna uma opção eficaz e eficiente, sem a necessidade das burocracias estatais do Poder Judiciário.

 

Arbitragem de Emergência

Consoante com o que já foi exposto, a arbitragem vem ocupando cada vez mais espaço quando o assunto é resolução de litígios. Redigida pela Lei 9.307/1996, e reformada pela Lei 13.129/2015, a Lei de Arbitragem passou por significativas modificações, conferindo novos poderes aos árbitros, como, por exemplo, a concessão de tutelas provisórias. Nesse sentido, surgindo uma matéria emergencial, desde já a parte requerente poderá levar a questão à apreciação em âmbito arbitral.

Ocorre que a matéria se torna um pouco delicada quando a tutela de emergência se faz necessária antes de instaurado o corpo de árbitros. Não é de hoje que, considerando o lapso temporal natural entre o pedido de instauração da arbitragem ordinária e a formação do Tribunal Arbitral, a jurisprudência firmou entendimento de que a parte pode nesse meio tempo buscar previamente o Poder Judiciário para as medidas urgentes que entender necessárias 4.

Ocorre que tal procedimento pode ser bastante moroso, visto que o diálogo prévio com o Judiciário para requisição dessa medida tende a tornar o processo mais lento, o que foge do objetivo das partes, já que em sua maioria escolhem o procedimento arbitral justamente por conta de sua celeridade se comparada ao procedimento estatal.

Assim sendo, surge nesse cenário o árbitro de emergência (também conhecido em algumas câmaras como árbitro de apoio), que vem se apresentar como um recurso dentro da própria jurisdição arbitral para a concessão dessas medidas urgentes. Essa “submodalidade” arbitral nada mais é do que resultado da necessidade de pleitear medidas cautelares que não podem esperar a constituição do Tribunal Arbitral, pois o decorrer do tempo pode frustrar o direito ali pleiteado, fazendo inclusive sumir o objeto da arbitragem.

Em síntese, o mecanismo consiste na indicação pela própria Câmara de um árbitro único para julgar a medida de emergência pleiteada antes da constituição do corpo de árbitros, de modo que não seja necessário valer-se do Judiciário para requerê-las.

Nesse sentindo, o árbitro de emergência tem a sua jurisdição limitada à concessão daquele pleito cautelar, de modo que sua competência termina quando o Tribunal Arbitral é instituído.

É valido salientar que uma vez requerida a arbitragem de emergência, o árbitro indicado pela Câmara para decidir sobre a questão não poderá ser escolhido posteriormente pelas partes para julgar o desenrolar da demanda. Ainda, a decisão oriunda do respectivo procedimento ficará vinculada apenas ao árbitro de emergência, podendo posteriormente ser revista pelo Tribunal Arbitral constituído.

Ademais, como o de costume e da mesma maneira que na jurisdição estatal, para a concessão dessas medidas emergenciais é imprescindível a demonstração, pelo requerente de indício de que o direito pleiteado de fato existe (fumus boni iuris) e do perigo da demora (periculum in mora).

Em termos prático, também é importante que as partes se atentem à adequada redação da cláusula compromissória e na eleição da Câmara Arbitral, de modo que a cláusula seja compatível com o regulamento da Câmara escolhida e com o desejo das partes de submeter as medidas de urgência exclusivamente à arbitragem ou não.

Isso porque há basicamente dois sistemas de árbitro de emergência: o opt in e o opt out. Pelo método opt in, as partes devem expressamente prever na cláusula compromissória ou no compromisso arbitral, o árbitro de emergência para que ele possa ser acionado. Pelo sistema opt out, as partes não precisam prever expressamente a utilização do árbitro de emergência, desde que adotem o regulamento da Câmara que preveja esse sistema.

Por conta disso, é importante cautela ao eleger a Câmara de Arbitragem. As partes devem estar atentas inicialmente a respeito da previsão no regulamento da existência do árbitro de emergência e, em segundo lugar, qual o sistema adotado, para que possam convencionar adequadamente as regras da arbitragem.

Interessante pontuar aqui apenas para referencial prático que, em 2016, conforme noticiado em publicação de Fato Relevante, por se tratar de litígio societário envolvendo a realização de assembleias da companhia aberta Oi S.A., foi requerida medida de urgência, nomeado árbitro de apoio e proferida a decisão no âmbito da recuperação judicial da companhia 5. A discussão acabou em acordo entre as partes, no entanto, o instituto do árbitro de emergência mostrou que pode ser uma opção possível, eficaz e célere às partes.

Entre  as Câmaras com atuação no Brasil que já preveem a atuação de árbitro de emergência, podemos citar a (i) Câmara de Comércio Internacional (CCI), a (ii) a Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM), o (iii) Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA), (iv) Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC), (v) Câmara De Mediação E Arbitragem Empresarial (CAMARB).

Por fim, entendemos válido e para conhecimento pontuar duas aparentes desvantagens do instituto do árbitro de emergência que podem ser levantadas.

O primeiro fator que representaria uma desvantagem do instituto quando comparado à autoridade judicial é o fato de que o árbitro não possui efetivo poder de coerção e, consequentemente, dependendo da situação não conseguiria impor sanções às partes na hipótese de não cumprimento da ordem sem novamente recorrer ao Judiciário para validar sua decisão. Em segundo lugar, surge novamente a questão do custo do procedimento em questão, já que o custo para acionar um árbitro de emergência seria bem superior aos custos processuais exigidos para uma cautelar na jurisdição estatal.

No entanto, esses pontos não descaracterizam a relevância do instituto uma vez que a validade de sua aplicação deverá ser estudada caso a caso, podendo ser estrategicamente válida ou não como qualquer outro instituto arbitral ou judicial. Não se trata, portanto, de falhas inerentes ao instituto em si, mas sim de uma ponderação quanto às circunstâncias que cada caso venha a apresentar, que podem levar à utilização do árbitro de emergência ou à opção de recorrer à autoridade judicial.

Ainda não há conhecimento de ampla utilização do árbitro de emergência no Brasil. No entanto, o instituto nos parece uma interessante e notável alternativa às partes que preferem manter na seara arbitral, com todas suas vantagens, a integralidade da resolução de seu litígio, resolvendo inclusive questões de emergência que podem surgir antes da constituição do Tribunal Arbitral.

 

Da necessária reformulação do procedimento arbitral no Juizado Especial Cível

Além dos institutos arbitrais citados acima, há ainda uma inovação muito pouco conhecida no que diz respeito ao procedimento arbitral, prevista nos artigos 24, 25 e 26 da Lei nº 9.099 de 26 de setembro de 1995 que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências.

A lei prevê que caso não seja obtida a conciliação, as partes podem optar, se estiverem de comum acordo pela instituição de arbitragem por um juízo arbitral:

Art. 24. Não obtida a conciliação, as partes poderão optar, de comum acordo, pelo juízo arbitral, na forma prevista nesta Lei.

  • 1º O juízo arbitral considerar-se-á instaurado, independentemente de termo de compromisso, com a escolha do árbitro pelas partes. Se este não estiver presente, o Juiz convocá-lo-á e designará, de imediato, a data para a audiência de instrução.
  • 2º O árbitro será escolhido dentre os juízes leigos.

Art. 25. O árbitro conduzirá o processo com os mesmos critérios do Juiz, na forma dos arts. 5º e 6º desta Lei, podendo decidir por equidade.

Art. 26. Ao término da instrução, ou nos cinco dias subsequentes, o árbitro apresentará o laudo ao Juiz togado para homologação por sentença irrecorrível.

A disposição acima mencionada originou-se no Projeto de Lei 3.698/1989 do Deputado Federal Nelson Jobim, na época do PMDB/RS, com o objetivo de instituir uma “arbitragem judicial” em que diferente da arbitragem convencional, a arbitragem judicial tinha lugar quando o conflito de interesses já estava submetido à jurisdição estatal por meio de uma ação.

Traçando um comparativo entre a arbitragem prevista na Lei de Arbitragem com a arbitragem presente na lei dos Juizados Especiais, chama-se a atenção de que nos Juizados Especiais, em razão do princípio da informalidade, considera-se instaurado o juízo arbitral pela mera opção por esta via, independentemente de termo de compromisso, de acordo com o disposto no artigo 24, § 1º. A lei de arbitragem, por outro lado, determina no artigo 9º que o juízo arbitral só se instaura com a assinatura do termo de compromisso.

Outro ponto a ser ressaltado é que o árbitro, nos Juizados Especiais, será escolhido dentre os juízes leigos. Aqui cabe uma breve consideração. Pelo que dispõe a Lei 9.099/95, os juízes leigos serão escolhidos “entre advogados com mais de 5 anos de experiência” 6, enquanto a lei de arbitragem estabelece que qualquer pessoa capaz poderá assumir a função de árbitro.

De outro lado o árbitro, pelo procedimento da Lei 9.099/1995, sempre poderá decidir por equidade, conforme denominado pelo artigo 25, a Lei de Arbitragem, por seu turno, prescreve que o árbitro só poderá decidir por equidade se as partes assim convencionarem expressamente, conforme disposto no artigo 2º.

Além disso, uma outra diferença marcante é que o laudo arbitral nos Juizados Especiais precisa ser homologado pelo juiz togado para poder ter eficácia executiva, conforme a previsão do artigo 26, enquanto na Lei de Arbitragem o laudo arbitral já nasce com tal eficácia, de acordo com o artigo 31 da Lei de Arbitragem e do artigo  515, VII, do Código de Processo Civil.

Contudo, tal instituição dificilmente é utilizado pelo Poder Judiciário, para a realização do artigo apenas verificou-se uma referência a um processo onde foi aplicada a arbitragem e, mesmo assim, ocorrido durante a vigência da Lei anterior dos Juizados de Pequenas Causa (Lei nº 7.244/1984):

Mandado de segurança. Juízo Especial de Pequenas Causas. Laudo Arbitral. I – O Juizado Especial de Pequenas Causas, no caso, ao homologar laudo arbitral, não praticou ato ilegal ou arbitrário ensejador de segurança, cumprindo, ao contrário, seu dever de ofício. II – Recurso ordinário desprovido” (STJ – 2ª Turma – RMS 262/GO – Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. em 02/09/1996).

Cumpre esclarecer que a lei anterior previa que qualquer um poderia ser indicado pelas partes como árbitro, enquanto na atual Lei nº 9.099/1995 fora determinado que somente os juízes leigos poderiam ser árbitros, conforme previsto no artigo 24 § 2º.

Sendo assim, conforme vimos anteriormente, leva-se a crer que este procedimento arbitral poderia ser melhor divulgado e aplicado nas causas já ajuizadas, se as partes em comum acordo concordarem com a sua instauração, haja vista que foram instituídas varas especializadas em arbitragem nos tribunais pátrios de justiça, conforme a meta 2 do Conselho Nacional de Justiça.

Nessa senda, considerando a baixa aderência ao juízo arbitral prevista na Lei dos Juizados Especiais, entende-se que é preciso que as disposições sejam revistas para tornar o procedimento mais célere, permitindo que o árbitro possa decidir tanto por equidade como analisando as questões de fato e de direito, sem que haja a necessidade de homologação do laudo arbitral.

Outra sugestão de alteração que permitiria a maior aplicação do instituto é permitir a possibilidade de suspensão do procedimento sumaríssimo para buscar a solução da questão por meio da arbitragem. Assim, como sugerido pelo Dr. Felippe Borring Rocha, se a arbitragem não fosse instalada ou não conseguisse resolver a questão, o autor poderia retomar normalmente com o trâmite do processo judicial.

No nosso entendimento, tornar o procedimento arbitral mais célere permitiria a redução da taxa de congestionamento que hoje conta com a marca histórica de 74% dos procedimentos judiciais e uma maior eficácia nas resoluções dos conflitos, desafogando assim, o Poder Judiciário. 

Conclusão

Partindo das considerações feitas ao longo de nosso estudo, vemos que não há dúvidas que a introdução da Lei de Arbitragem no sistema legal brasileiro trouxe significativo avanço em sua utilização no Brasil. Verifica-se que cada vez mais busca-se expandir a aplicabilidade do procedimento, bem como alcançar um significativo universo de controvérsias.

Em razão de sua flexibilidade e das necessidades apresentadas pelas problemáticas jurídicas e empresariais, surgiu a arbitragem expedita como uma variação do procedimento convencional que privilegia, sobretudo, a celeridade e diminuição do custo do procedimento. Para isso, em suma, opta-se pelo uso de árbitro único, apresentação prévia de todas as alegações e provas no momento inicial do procedimento, há limitação do valor máximo da causa, dispensa-se da oitiva de testemunhas e de perícias complexas, o que consequentemente reflete na redução do valor do procedimento.

Além disso, vemos que o instituto do árbitro de emergência traz uma série de inovações para o cenário da arbitragem. A ideia que se deve ter é que o árbitro de emergência surge como uma opção para a concessão de medidas de urgência e apresenta vantagens como de praxe celeridade e autonomia do procedimento arbitral. Como toda escolha, o instituto possui vantagens e desvantagens, cabendo às partes envolvidas escolher, em cada situação, pela medida que melhor lhe aprouver. Em vista disso, não há como ignorar a presença crescente do novo instituto, que possui as características necessárias para ganhar mais espaço entre as partes, Câmaras e todos os envolvidos das demandas arbitrais.

Em terceiro lugar, temos a previsão legal da arbitragem no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis através da Lei nº 9.099/95 que, em virtude de sua baixa aplicação, precisaria não somente ser mais divulgada como também revisitada para conferir maior celeridade sem a necessidade, por exemplo, de homologação judicial ou, ainda, permitindo que se a arbitragem não fosse instalada ou não conseguisse resolver a questão, o autor poderia retomar normalmente com o trâmite do processo judicial, o que, por sua vez, conferiria maior segurança às partes litigantes.

No entanto, resta claro que o espírito da Lei, impulsionado pela democratização do acesso à Justiça, bem como à celeridade da resolução dos litígios apresentados em conjunto com a necessidade de desafogar o Poder Judiciário, deseja que a arbitragem também seja uma opção nesse âmbito. No entanto, é visivelmente necessária uma revisão legislativa de tal instituto a fim de deixar o instituto efetivamente aplicável, da mesma maneira e com a mesma atenção que a lei dá à utilização da conciliação já amplamente utilizada nessa esfera.

Por fim, acreditamos que o resultado do presente artigo poderá contribuir com o ambiente de negócios do país, na medida em que apresenta opções de institutos a serem utilizados, bem como gera otimização de tempo para solução de disputas. É importante que o conhecimento dessas modalidades seja difundido no âmbito empresarial com abrangência em empresas de todos os portes, em especial naquelas que ainda não costumam adotar a arbitragem como meio de acesso à Justiça especializada.

 

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Autoras:

HELOISA BARROS CANDIDO BEZERRA

Advogada Pleno da área de Direito Corporativo do Gaia Silva Gaede & Associa­dos no Rio de Janeiro

Pós-graduanda em Advocacia Empresarial pelo Centro de Estudos e Pesquisas no Ensino do Direito da UERJ – CEPED/UERJ

Pós-graduada em Direito Corporativo pelo Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais do Rio de Janeiro – IBMEC/RJ

Graduada em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ.

JÚLIA BRIOSCHI

Advogada Júnior da área de Direito Corporativo do Gaia Silva Gaede & Associa­dos no Rio de Janeiro

Graduada em Direito pela Faculdades Metropolitanas Unidas – FMU


Gaia, Silva, Gaede & Associados

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BR-01012-010 São Paulo – SP
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