Doing Business in Brazil

32.5. Civil

21/07/20

1. Principais Disposi√ß√Ķes Legais sobre a Responsabilidade dos Administradores

Para fins de entendimento do presente artigo, denominaremos ‚ÄúAdministradores‚ÄĚ todas aquelas pessoas f√≠sicas que tiverem poderes de gest√£o e de tomada de decis√£o dentro de uma empresa a que estejam vinculadas pelo seu ato constitutivo ou por v√≠nculo trabalhista. E, a t√≠tulo exemplificativo, mas n√£o exaustivo, podemos citar s√≥cios, diretores, gerentes etc.

Portanto, para iniciarmos o tema, faremos demonstra√ß√Ķes objetivas e gerais da responsabilidade destes administradores, enquanto no exerc√≠cio das suas fun√ß√Ķes no √Ęmbito empresarial.

Sendo assim, temos que o regramento da responsabilidade dos administradores e, de um modo geral, dos representantes e s√≥cios de pessoas jur√≠dicas empresariais, est√° definido em lei, principalmente nas disposi√ß√Ķes trazidas pelo C√≥digo Civil ‚Äď Lei 10.406/02 e pela Lei das Sociedades An√īnimas ‚Äď Lei 6.404/1976.

Diversas disposi√ß√Ķes podem ser exemplificadas aqui, no que tange ao ambiente legal a que est√° inserido o administrador, sendo o que de mais relevante temos para efeitos de entendimento deste artigo √© que, em regra, a pessoa jur√≠dica n√£o se confunde com a pessoa de seus s√≥cios, associados, instituidores ou administradores1.¬†

Al√©m disso, a lei estabelece que n√£o podem ser administradores as pessoas condenadas a crime falimentar, de prevarica√ß√£o, suborno, concuss√£o, peculato; ou que tenha cometido crimes contra a economia popular, o sistema financeiro nacional, as normas de defesa da concorr√™ncia, as rela√ß√Ķes de consumo, a f√© p√ļblica ou a propriedade. A proibi√ß√£o ao cargo de administradores perdura enquanto existirem os efeitos da condena√ß√£o2.¬†¬†

Ademais, as leis que determinam e fixam as responsabilidades dos administradores disp√Ķem, em conjunto, que as diferentes previs√Ķes legais a respeito das regras societ√°rias e empresariais podem valer para fins complementares, suprindo lacunas de outros tipos de sociedades empres√°rias que n√£o disponham de regramento espec√≠fico3.¬†

Referidas leis e regramentos orientam diversos normativos expedidos por órgãos reguladores e de supervisão empresarial, como, por exemplo, a Comissão de Valores Mobiliários, o Banco Central do Brasil, a Superintendência de Seguros Privados, dentre outros, que ditam os deveres e responsabilidades dos administradores e seus representantes no exercício de suas atividades de gestão empresarial, em cada área específica.

Outro instrumento de fixa√ß√£o de atua√ß√£o e de imposi√ß√£o de limites no √Ęmbito da responsabilidade dos administradores √© o ato constitutivo das empresas, representado pelos estatutos ou contratos sociais, os quais, no curso das atividades empresariais, devem ser respeitados.

Em resumo, esse conglomerado de normativos e regramentos estabelece o limite de atuação dos administradores de pessoas jurídicas empresariais, fixando as diretrizes de sua atuação enquanto no exercício do cargo.

Demonstrado o ambiente legal em que estão inseridos os administradores, destacaremos a seguir os principais deveres atinentes aos atos de gestão empresarial e que retratam as características concernentes às atividades correlatas.

1. Os Principais Deveres dos Administradores de Empresas 

Dentre os diversos deveres e obriga√ß√Ķes dos administradores no √Ęmbito da gest√£o empresarial, podemos destacar aqueles trazidos pelo art. 1011 do C√≥digo Civil ‚Äď deveres de cuidado e dilig√™ncia, cuja disposi√ß√£o obedece, basicamente, √† literalidade do art. 153 da Lei das Sociedades An√īnimas, bem como os consecutivos arts. 155 e 157 da mesma lei, que retratam os deveres de lealdade e de informar.

Dos principais deveres relacionados acima, é possível depreender que a lei aponta para a necessidade de que os administradores atuem da forma mais transparente e cuidadosa possível, sempre em favor da empresa e nos termos do objeto social empresarial.

Nessa linha, os administradores devem desempenhar o melhor e mais adequado papel a que se propuseram, no sentido do que disp√Ķem os princ√≠pios b√°sicos contratuais, estabelecidos √† luz do que se denomina atualmente ‚Äúnovo Direito Civil-Constitucional‚ÄĚ, ou seja: probidade, boa-f√© e fun√ß√£o social4.

Nesse sentido, n√£o por menos, a pr√≥pria lei se preocupou em dispor, na literalidade dos arts. 153 da lei 6404/1976 e 1011 do C√≥digo Civil, que o administrador deve empreender o cuidado e a dilig√™ncia ‚Äúque todo homem ativo e probo costuma empregar na administra√ß√£o dos seus pr√≥prios neg√≥cios‚ÄĚ.¬†

Portanto, a gest√£o regularmente exercida, e aqui podemos considerar aquela que observa os par√Ęmetros legais e normativos j√° expostos nos par√°grafos acima, isenta o administrador de responsabilidade jur√≠dica, independentemente dos resultados financeiros obtidos e do atingimento das metas empresariais estabelecidas.¬†

A partir do que disposto acima, podemos concluir que a atividade do administrador resulta em uma obrigação de meio e não de resultado. O que se exige do administrador, segundo a lei, é justamente que, na sua tomada de decisão, sejam levados em consideração todos os deveres legalmente previstos, sem considerar o resultado final de lucro ou prejuízo da empresa.

Via de regra, o administrador n√£o √© pessoalmente respons√°vel pelas obriga√ß√Ķes que contrair em nome da sociedade, desde que limitada a sua responsabilidade em virtude do ato regular de gest√£o.

No entanto, o ato irregular de gest√£o poder√° responsabilizar juridicamente5¬†o administrador pelos preju√≠zos que causar, quando este proceder (i) dentro das suas atribui√ß√Ķes ou poderes, por√©m, com culpa em sentido amplo (culpa e dolo), e/ou (ii) por viola√ß√£o da lei ou estatuto a que deveria ter se submetido. Nesse sentido √© a regra trazida pelo art. 158 da Lei 6404/19766 e pelo art. 1013, ¬ß 2¬ļ do C√≥digo Civil7.

Assim, infringido, o administrador, as regras tais quais dispostas no par√°grafo acima, restar√° caracterizada a pr√°tica de ato irregular de gest√£o, ocasi√£o em que o administrador poder√° responder pessoalmente pelas perdas de terceiros a quer causa, com atingimento de seu patrim√īnio pessoal e envolvimento em processos judiciais e/ou administrativos.¬†

Por isso, em razão das consequências financeiras que um ato irregular de gestão pode causar, as empresas têm se valido da oferta de alguns instrumentos de proteção aos seus gestores, diretores e administradores.

Os meios mais conhecidos s√£o (i) a carta conforto ou de indeniza√ß√£o ‚Äď comfort letter/ indemnity letter ‚Äď emitida pelas empresas em favor de seus administradores, a fim de lhes garantir a seguran√ßa necess√°ria para desempenhar sua gest√£o empresarial, e (ii) o seguro de responsabilidade denominado D&O ‚Äď Directors and Officers, o que ser√° objeto de aprecia√ß√£o mais espec√≠fica adiante.

2. Surgimento do D&O e Aspectos Históricos

Para tratarmos do seguro de responsabilidade civil de administradores – o qual passaremos a denominar, daqui em diante, apenas de ‚ÄúD&O‚ÄĚ, sigla para ‚ÄúDirectors and Officers Liability Insurance‚ÄĚ – nos remeteremos ao cen√°rio econ√īmico norte americano da d√©cada de 20.

Naquela √©poca, os Estados Unidos viviam a chamada euforia econ√īmica, com a supremacia do consumo de bens dur√°veis e n√£o dur√°veis.

Com o apogeu do capitalismo naquela d√©cada, as empresas e a ind√ļstria tiveram grande desenvolvimento sendo que, muitas delas, passaram ao capital aberto, com a entrada na bolsa de valores.

Em consequ√™ncia do aumento do consumo e a euforia do mercado, as ind√ļstrias aumentaram suas produ√ß√Ķes em larga escala, a produ√ß√£o agr√≠cola se desenvolveu significativamente e os revendedores e distribuidores inflaram seus estoques.

Ocorre que, num determinado momento, a produção passou a ficar represada pois o consumo passou a não acompanhar o mesmo ritmo eufórico.

Diante disso, diversas empresas começaram a sentir os efeitos da produção e da estocagem de produtos sem vazão, passando a sofrer fortemente com a demanda reprimida.

Portanto, iniciou-se uma crise econ√īmica, com desvaloriza√ß√£o das empresas, causando grande impacto naquelas listadas na bolsa de valores.

O auge desta crise se deu em 1929, momento em que a bolsa de valores de Nova Iorque, na chamada ‚Äúquinta-feira negra‚ÄĚ de 24 de outubro, ap√≥s consecutivas quedas no volume de negocia√ß√Ķes das a√ß√Ķes, literalmente foi levada √† bancarrota.

Com isso, todo o sistema econ√īmico norte americano foi afetado, desde os pequenos comerciantes √†s grandes companhias e institui√ß√Ķes financeiras.

A partir do plano de retomada da economia, no ano seguinte, come√ßaram a surgir novas pr√°ticas no mercado econ√īmico, financeiro e valores mobili√°rios. Nesse sentido, novas regras de conduta, controles e procedimentos foram institu√≠das, essencialmente visando a seguran√ßa financeira empresarial e pessoal.¬†

E, nesse momento, √© que surge com grande for√ßa o seguro D&O, com o intuito de proteger os executivos de neg√≥cios que atuavam nas diversas companhias norte americanas que, essencialmente, operavam na bolsa de valores e que pudessem ter algum impacto financeiro em seu patrim√īnio pessoal em raz√£o de atos de gest√£o administrativa.

A partir de então, com boa aceitação, o D&O evoluiu de forma consistente sob o rótulo de proteção financeira aos executivos administradores, migrando para outros países, especialmente aqueles com quem os Estados Unidos se relacionavam economicamente.

No Brasil, o seguro D&O passou a ter relev√Ęncia no in√≠cio da d√©cada de 90, sendo restrita a oferta de ap√≥lices pelas Seguradoras √†s empresas estatais que passavam por privatiza√ß√Ķes.

Posteriormente, com a movimenta√ß√£o do mercado mobili√°rio e o crescente n√ļmero de IPO¬īs (sigla americana de ‚ÄúOferta P√ļblica Inicial‚ÄĚ) na bolsa de valores do Brasil, que se iniciou em 2004, o seguro D&O foi incrementado, passando a ter um volume mais significativo de contrata√ß√Ķes para os administradores de empresas com capital aberto.

Em 2008, a abertura do mercado de resseguros no Brasil permitiu que o referido seguro pudesse se desenvolver mais, uma vez que a capacidade do mercado segurador em absorver riscos aumentou, havendo também a queda do preço médio do prêmio, o que permitiu a contratação do D&O por empresas limitadas e de pequeno e médio porte.

Por sua vez, em 2014, o destaque do seguro D&O ficou por conta da sinistralidade.

Isso se deu em raz√£o do envolvimento de executivos administradores, que possu√≠am amparo em ap√≥lices de D&O, nas diversas opera√ß√Ķes e investiga√ß√Ķes deflagradas pela Pol√≠cia Federal, em especial a ‚ÄúLava Jato‚ÄĚ, ‚ÄúZelotes‚ÄĚ e os seus consequentes desdobramentos com acordos de leni√™ncia e dela√ß√Ķes premiadas.

Nos √ļltimos anos, o cen√°rio de contrata√ß√Ķes do seguro D&O no Brasil foi crescente, havendo evolu√ß√£o nas arrecada√ß√Ķes de pr√™mio pelas Seguradoras, na ordem de R$ 405 milh√Ķes em 2017, chegando a R$ 442 milh√Ķes em 2018 e R$ 603 milh√Ķes em 2019.

Para 2020, j√° no primeiro quadrimestre, conforme n√ļmeros do m√™s de abril divulgados pela SUSEP, a arrecada√ß√£o de pr√™mio para ap√≥lices de seguro D&O, cresceu mais de R$ 140 milh√Ķes em compara√ß√£o ao mesmo per√≠odo de 2019.

Isso demonstra a preocupação de Segurados e Tomadores com a contratação do seguro D&O em época de crise, momento em que há uma maior suscetibilidade à ocorrência de sinistros.

Assim, à vista da evolução histórica do D&O, passaremos, agora, aos aspectos técnicos e práticos deste seguro.

3. Objetivos do Seguro e suas Principais Características 

O D&O √© um seguro de responsabilidade civil que visa proteger o patrim√īnio dos administradores quando do uso de suas atribui√ß√Ķes no exerc√≠cio regular de suas fun√ß√Ķes.

E a prote√ß√£o ao patrim√īnio dos administradores estaria diretamente ligada √†s consequ√™ncias financeiras decorrentes de despesas de defesa e indeniza√ß√Ķes que vierem a suportar por condena√ß√Ķes oriundas de reclama√ß√Ķes, que normalmente se referem a processos judiciais ou administrativos, formuladas por terceiros e relacionadas, exclusivamente, com seus atos de gest√£o praticados em representa√ß√£o das empresas a que est√£o vinculados.

Normalmente, uma apólice de D&O estrutura-se de forma tríplice, com a participação da sociedade empresarial, do administrador e da seguradora.

Perante a apólice, a sociedade empresária é denominada Tomadora, sendo, em regra, quem contrata o seguro em favor de seus administradores, denominados Segurados.

Por defini√ß√£o contratual, a Tomadora se compromete junto √† Seguradora a atuar em nome de seus administradores-segurados, agindo em conformidade com as previs√Ķes da ap√≥lice e sendo respons√°vel pelo pagamento do pr√™mio e de eventuais adiantamentos de valores em raz√£o da ocorr√™ncia de um risco potencialmente coberto.

Já o Segurado, como apontado acima, é a pessoa física vinculada à Tomadora e que exerça, ou tenha exercido, cargo de administração e gestão em decorrência de nomeação, eleição ou contrato de trabalho. 

Consolidados esses conceitos, conclui-se que a defini√ß√£o do seguro D&O, quando ligada √† sua causa principal, seria a de uma ap√≥lice que, mediante o¬† pagamento do pr√™mio, em regra, pelo Tomador, transfere o risco, para a Seguradora, das poss√≠veis consequ√™ncias financeiras de atos de gest√£o dos Segurados, que, por conduta culposa, venham a refletir no seu patrim√īnio pessoal.

Neste sentido, é importante a remissão aos tópicos iniciais deste artigo, quando demonstrada a responsabilidade do administrador e os atos regulares e irregulares de gestão. 

Como j√° exposto, em regra, a responsabilidade pessoal do administrador surge quando, atuando dentro de suas atribui√ß√Ķes ou poderes, com culpa ou dolo, ou ainda com viola√ß√£o da lei ou estatuto, causa preju√≠zos a terceiros, sendo responsabilizado pelo ressarcimento dos danos.

E, apesar dos efeitos da responsabilidade do administrador recair sobre sua conduta culposa ou dolosa no ato de gestão irregular, que causar prejuízos a terceiros, para os efeitos do D&O, a cobertura abrange somente atos culposos.

Isso porque o dolo, em qualquer que seja a modalidade de seguro, por expressa previsão do Código Civil em seu artigo 7628, é excluído do amparo da apólice.

O dolo retrata a deliberada intenção do agente em violar a lei ou as regras a que está submetido, estando ciente de que seu ato é um ilícito e que poderá causar prejuízos a terceiros. 

Desta forma, atos de gestão irregular que sejam cometidos com dolo do administrador, não são um risco coberto, eis que desvirtuam a natureza jurídica do contrato de seguro.  

Nesse sentido, a cobertura do seguro D&O ampara as consequências relativas a perdas financeiras do ato de gestão irregular do administrador, na modalidade culposa, sendo este o legítimo interesse da contratação do seguro 9. 

A contrata√ß√£o, por sua vez, tal como definida pela Circular SUSEP 553/2017, deve se dar na modalidade de ap√≥lice √† base de reclama√ß√Ķes (claims made basis), eis que mais adequada √† garantia de riscos de lat√™ncia prolongada (conhecidos como cauda longa-long tail).

Este tipo de apólice prevê a concessão de cobertura contratual a determinado ato ilícito culposo praticado no passado, mesmo que reclamado tempos depois, quando eclodirem os efeitos danosos ao Terceiro.

Por isso, é possível que o Segurado contrate prazo de cobertura retroativa, em complemento ao prazo de vigência da apólice, para fins de conceder amparo contratual à prática de eventuais atos ilícitos passados, desde os referidos atos e seus efeitos a terceiros sejam desconhecidos pela Tomadora ou Segurado no momento da contratação.

Nesse sentido, a fim de se averiguar se determinado ato il√≠cito culposo praticado pelo Segurado √© pass√≠vel de indeniza√ß√£o no √Ęmbito de uma ap√≥lice de D&O, √© necess√°rio verificar se est√£o caracterizados os seguintes requisitos temporais: (i) se a data do referido ato il√≠cito culposo ‚Äď caracterizado como fato gerador ‚Äď se deu na vig√™ncia do contrato, ou durante o per√≠odo de cobertura retroativa, e (ii) se a reclama√ß√£o pelos danos sofridos pelo terceiro foi formalizada tamb√©m na vig√™ncia do contrato, ou nos prazos complementar ou suplementar, quando aplic√°veis.

Vale o breve esclarecimento de que os prazos referidos acima, tais sejam, complementar e suplementar, representam um determinado per√≠odo adicional de tempo, ap√≥s o t√©rmino da vig√™ncia da ap√≥lice, concedido ao Segurado em situa√ß√Ķes espec√≠ficas, para apresenta√ß√£o de reclama√ß√Ķes de terceiros pelos preju√≠zos suportados em raz√£o da pr√°tica de ato il√≠cito ocorrido na vig√™ncia da ap√≥lice, ou no prazo de cobertura retroativa10.

O prazo complementar deve ser concedido obrigatoriamente pela Seguradora, sem qualquer cobrança de prêmio, e as principais hipóteses de sua incidência são: (i) a não renovação da apólice ou (ii) a renovação da apólice em outra Seguradora, que não tenha assumido integralmente o período do prazo de cobertura retroativa da apólice anterior11. 

Já o prazo suplementar, por sua vez, deve ser oferecido obrigatoriamente pela Seguradora, e terá sua eventual incidência após o prazo complementar e por apenas uma só vez, sendo-lhe, no entanto, facultada a cobrança de prêmio adicional. 

Também vale esclarecer que que as apólices de seguro D&O, possuem cláusula de notificação. 

Essa cl√°usula faculta √† Tomadora ou ao Segurado, exclusivamente durante a vig√™ncia da ap√≥lice, a possibilidade de registrar formalmente, perante a sua Seguradora, fatos ou circunst√Ęncias potencialmente danosos, cobertos pelo seguro mas ainda n√£o reclamados por terceiro.

Realizada a notifica√ß√£o, a ap√≥lice ficar√° vinculada a eventuais reclama√ß√Ķes futuras.

Na pr√°tica de mercado mais comum, temos as ap√≥lices de D&O contratadas na modalidade √† base de reclama√ß√Ķes, com cl√°usula de notifica√ß√£o e per√≠odo de cobertura retroativa ilimitada para fatos desconhecidos pela Tomadora e Segurado, sendo este o cen√°rio que mais atende √† necessidade empresarial atual.¬†

 

4. Principais Coberturas e Exclus√Ķes¬†

 

Conforme exposto no t√≥pico acima, as perdas indeniz√°veis no D&O s√£o aquelas diretamente ligadas a custos de defesa, indeniza√ß√£o ou acordos que o Segurado vier a pagar ou ser condenado a pagar, √ļnica e exclusivamente decorrente de um ato irregular de gest√£o e que seja culposo, ou da investiga√ß√£o e apura√ß√£o deste ato.

Nesse contexto, as apólices de seguro D&O possuem em seu bojo três tipos de cobertura básicas que, na verdade, indicam apenas a forma de pagamento da indenização.

Como o D&O, em sua essência, tem como forma a contratação pela empresa Tomadora, no interesse de seu administrador, na qualidade de segurado, as coberturas básicas são assim representadas:

 

  • Cobertura A ‚Äď nesta modalidade, a Seguradora pagar√° diretamente ao Segurado o valor das indeniza√ß√Ķes ou custos de defesa decorrente de um risco coberto. Nessa modalidade A, n√£o h√° qualquer interfer√™ncia da Tomadora ou necessidade do valor pago pela Seguradora a t√≠tulo de indeniza√ß√£o passar pela sociedade empres√°ria.

 

  • Cobertura B ‚Äď nesta modalidade, o direito ao recebimento da indeniza√ß√£o fica com a empresa Tomadora. Assim, no caso em que a Tomadora pagar os valores de despesas de defesa, indeniza√ß√Ķes ou acordos em nome do Segurado, contratada a cobertura B, ela mesma passa a ter o direito de ser reembolsada pela Seguradora.

 

  • Cobertura C ‚Äď essa cobertura √© usualmente contratada com a finalidade exclusiva de prote√ß√£o da Tomadora. A contrata√ß√£o √© feita em prol dos interesses da pr√≥pria empresa, prevendo cobertura para reclama√ß√Ķes decorrentes do mercado mobili√°rio.

Assim, as coberturas A, B e C trazem o modelo clássico do seguro D&O, representando a essência deste seguro, no que diz respeito ao risco coberto.

Por sua vez, como a ap√≥lice D&O √© estruturada em um modelo all risks, ou seja, de cobertura abrangente, desde que o risco n√£o esteja elencado no rol de exclus√Ķes do contrato, h√° algumas coberturas adicionais que s√£o oferecidas pelas Seguradoras.

Essas coberturas normalmente possuem estrita rela√ß√£o com as consequ√™ncias do ato irregular de gest√£o ou da investiga√ß√£o, ou apura√ß√Ķes deste ato e que, por ser um risco exclu√≠do nas coberturas b√°sicas, necess√°ria se faz a contrata√ß√£o de forma adicional.

Dentre as principais coberturas adicionais podemos destacar:

 

  • Multas e Penalidades Pecuni√°rias: em decorr√™ncia de apura√ß√Ķes no √Ęmbito administrativo, especialmente para setores regulados – como o banc√°rio, securit√°rio, sa√ļde suplementar, mercado mobili√°rio – os administradores podem ser envolvidos em processos administrativos e sofrer san√ß√Ķes pecuni√°rias. Os valores decorrentes do pagamento destas san√ß√Ķes podem ser garantidos por cobertura adicional. Com o advento da Circular SUSEP 541/2016 e 553/2017, a cobertura para multas civis e administrativas foi autorizada, o que era proibido anteriormente;

 

  • Danos Morais, Materiais e Corporais: trata-se de cobertura para as despesas de defesa e os danos que o Segurado for responsabilizado a pagar, indenizando Terceiros em decorr√™ncia de atos de gest√£o;

 

  • Pr√°ticas Trabalhistas Indevidas: cobertura para atos praticados pelo Segurado e que causem danos a Terceiros, desde que estejam relacionados √† rela√ß√£o de emprego com a Tomadora. Na maioria das ap√≥lices esta cobertura cobre danos decorrente de ass√©dio moral, ass√©dio sexual, dentre outras pr√°ticas ocorridas no ambiente de trabalho;¬†

 

  • Despesas de Gerenciamento de Crises: trata-se de cobertura que garante reembolso e aux√≠lio assistencial para os Segurados e √† pr√≥pria Tomadora, em raz√£o dos efeitos e resultados de um sequestro, extors√£o, deten√ß√£o do Segurado ou de seus familiares e que possam vir a trazer preju√≠zos financeiros √† Tomadora;

 

  • Bloqueio de Conta Corrente (Penhora on line): em caso de bloqueio de contas correntes ou investimentos do Segurado, decorrente de ordem judicial, o Segurado ter√° direito ao reembolso das despesas pessoais mensais que tiver, por conta da indisponibilidade do seu dinheiro. Essa cobertura pode ser acionada a partir do trig√©simo dia do bloqueio das contas banc√°rias.

A relação acima de coberturas adicionais ao seguro D&O é meramente expositiva e não exaustiva. 

Existe diversas outras coberturas adicionais e assistenciais que as Seguradoras oferecem em suas ap√≥lices de D&O como, por exemplo, a cobertura para executivos aposentados, reclama√ß√Ķes de Segurados em face de Segurados e da pr√≥pria Tomadora, entre outras.¬†

Neste sentido, as sociedades empresárias e seus executivos possuem no seguro D&O, além da cobertura básica, um leque diversificado de coberturas adicionais, o que lhes permite um planejamento adequado às necessidades de cada contratante.  

No que se refere √†s exclus√Ķes mais comuns do seguro D&O, existem algumas que s√£o peculiares e merecem breve destaque.

Podemos citar, nesse sentido (i) os danos causados pelo Segurado a Terceiros, quando n√£o estiver no exerc√≠cio de suas fun√ß√Ķes em representa√ß√£o da Tomadora; (ii) os danos ambientais, uma vez que h√° um ramo de seguro espec√≠fico para essa modalidade, o que permite a contrata√ß√£o de ap√≥lice individualizada para esta finalidade; (iii) as condutas dolosas dos segurados que, ao cometerem ato irregular de gest√£o de maneira motivada e consciente, sejam condenados a indenizar Terceiros e (iv) os fatos geradores j√° praticados e de conhecimento inequ√≠voco da Tomadora e Segurado, quando da contrata√ß√£o do seguro.

Nas ap√≥lices de D&O h√° diversas outras exclus√Ķes de coberturas, cujo rol normalmente √© significativo e amplo, uma vez que, como j√° esclarecido, a caracter√≠stica da ap√≥lice √© a de cobertura all risks, cabendo excluir expressamente aquilo que n√£o se pretende cobrir.

Outro ponto importante a ser esclarecido quanto √†s exclus√Ķes de cobertura est√° diretamente relacionado com os custos de defesa incorridos pelo Segurado e reembolsados pela Seguradora.

Esses valores, uma vez pagos pela Seguradora, muitas vezes, ocorrem em forma de antecipação ou, até mesmo, durante o curso de uma investigação, processo judicial ou procedimento administrativo.

Desta forma, verificada a prática de eventual conduta dolosa ou relativa a um risco excluído ou correlata a perda de direitos, que somente seja assim caracterizada após o julgamento do Segurado, tendo a Seguradora reembolsado/antecipado as despesas de defesa, terá ela o direito de reaver o valor pago a este título.

Isso porque, nessa hipótese, houve uma antecipação de valores atinentes à cobertura, sendo constatado, posteriormente, que se tratava de um risco excluído/perda de direitos. Este fato permitirá à Seguradora reaver o valor antecipado ao Segurado a título de despesas de defesa.

 

5. O D&O como Instrumento de Proteção aos Administradores

 

Diante todo o exposto, percebe-se o seguro D&O como um importante instrumento de proteção pessoal dos administradores, executivos e gestores das sociedades empresárias.

Os administradores em geral vivenciam momentos significativos em suas fun√ß√Ķes, tendo que tomar decis√Ķes e a√ß√Ķes importantes no curso de suas atividades, muitas vezes em um ambiente de press√£o por resultados e para obten√ß√£o de solu√ß√Ķes de problemas.

Referidas a√ß√Ķes invariavelmente colocam os administradores em um ambiente de risco, podendo um ato seu, cometido em favor da raz√£o social da empresa, ser considerado lesivo ou uma pr√°tica indevida, o que poder√° resultar em potencial responsabiliza√ß√£o pessoal.

Portanto, o seguro D&O passa a ser um instrumento de prote√ß√£o ao Segurado que, no uso regular de suas atribui√ß√Ķes, pode colocar seu patrim√īnio em risco, haja vista a sujei√ß√£o aos mais diversos meios de controles a que as empresas est√£o submetidas atualmente, bem como √† valoriza√ß√£o dos princ√≠pios √©ticos, ao regramento dos c√≥digos de √©tica e conduta a que est√£o submetidos, aos controles internos das referidas empresas e √†s necessidades quanto √† sua governan√ßa corporativa.

Por fim, dada a complexidade da mat√©ria, a qual envolve direito empresarial e uma ap√≥lice com estrutura contratual diferenciada, quando da contrata√ß√£o do seguro D&O √© de suma import√Ęncia √† empresa Tomadora e ao Segurado, que observem suas reais necessidades e caracter√≠sticas frente aos detalhes que podem, eventualmente, comprometer a sua cobertura no futuro.

E essa preocupa√ß√£o com a contrata√ß√£o se deve √†s peculiaridades do seguro √† base de reclama√ß√£o, no mais das vezes, com contrata√ß√£o de cl√°usula de notifica√ß√£o, uma vez que a ap√≥lice √© submetida a condi√ß√Ķes espec√≠ficas de prazos como os de vig√™ncia, retroatividade,¬† complementar e suplementar, os quais, a depender de cada caso, podem levar √† aus√™ncia de cobertura para uma situa√ß√£o espec√≠fica que a Tomadora e o Segurado n√£o esperavam.

1 РArts. 47 e 49-A do Código Civil.

2 – Art. 1011, ¬ß1¬ļ do C√≥digo Civil

3 – Como, por exemplo, a regra trazida pelo art. 1011, ¬ß2¬ļ, onde est√° disposto que aplicam-se √† sociedade simples, no que couber, as disposi√ß√Ķes concernentes ao mandato, bem como aquela do art. 1053, caput, que disp√Ķe que a sociedade limitada rege-se, nas omiss√Ķes, pelas normas da sociedade simples. Citamos tamb√©m a regra prevista nos arts. 1053, par√°grafo √ļnico (sociedade de responsabilidade limitada) e 1089 (sociedade an√īnima).

¬†4 – Art. 154 da Lei 6404/1976. O administrador deve exercer as atribui√ß√Ķes que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exig√™ncias do bem p√ļblico e da fun√ß√£o social da empresa.

5 – Podemos considerar a sua responsabiliza√ß√£o tanto na esfera civil ‚Äď pela pr√°tica de eventual ato il√≠cito a Terceiro -, como tamb√©m na esfera penal, nos casos, por exemplo, de cometimento de crimes contra a ordem tribut√°ria, econ√īmica, de rela√ß√£o de consumo e ao meio ambiente.

6 – Art. 158. O administrador n√£o √© pessoalmente respons√°vel pelas obriga√ß√Ķes que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gest√£o; responde, por√©m, civilmente, pelos preju√≠zos que causar, quando proceder:

I – dentro de suas atribui√ß√Ķes ou poderes, com culpa ou dolo;

II Рcom violação da lei ou do estatuto.

7 РArt. 1.013. A administração da sociedade, nada dispondo o contrato social, compete separadamente a cada um dos sócios.

(…)

  • 2¬ļ Responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que realizar opera√ß√Ķes, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria.

8 РArtigo 762 do Código Civil РNulo será o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do segurado, do beneficiário, ou de representante de um ou de outro.

9 РArt. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados.

10 – Art. 13, ¬ß5¬ļ da Circular SUSEP 553/2017 e arts. 9¬ļ e 10 da Circular SUSEP 336/2007.¬†

11 – Art. 9¬ļ, incisos I e II da Circular SUSEP 336/2007, sem preju√≠zo da observ√Ęncia dos demais incisos do mesmo artigo.


Referências

ALVIM, Pedro. O contrato de seguro. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

FARIA, Clara Beatriz Louren√ßo. O seguro D&O e a prote√ß√£o ao patrim√īnio dos administradores. 2 Ed. S√£o Paulo: Almedina Brasil, 2015.

GOLDBERG, Ilan. O contrato de seguro D&O. 1. Ed. S√£o Paulo: Revistas dos Tribunais, 2019.

POLIDO, Walter A. Seguros de responsabilidade civil: manual prático e teórico. Curitiba: Juruá, 2013.

http://www2.susep.gov.br/menuestatistica/SES/resp_premiosesinistros.aspx

https://www2.susep.gov.br/bibliotecaweb/docOriginal.aspx?tipo=1&codigo=40599

http://www2.susep.gov.br/bibliotecaweb/docOriginal.aspx?tipo=1&codigo=21746

https://www.infoescola.com/historia/crise-de-1929-grande-depressao/

http://www.anpad.org.br/

https://edu.b3.com.br/app/covid-19/historico-de-crises-do-mercado-financeiro


Autores: Adalberto Amorim Silva, Luís Fernando Garcia

Schalch Sociedade de Advogados

Avenida Faria Lima, 4509, Itaim Bibi

CEP: 04538-133 ‚Äď S√£o Paulo/SP

Tel.: (11) 3889-8996

E-mail: [email protected]

Internet: www.ssaadv.com.br