6.1. Introdução
O processo licitatório é o procedimento previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que garante uma competição isonômica entre empresas privadas para possam contratar com a Administração Pública.
Neste artigo, tratamos das contratações públicas que podem ter como objeto a prestação de serviços ou aquisição de bens regidas pela Lei Federal nº 14.133/2021. É importante observar que as contratações com as sociedades de economia mista, suas subsidiárias e com empresas públicas, são regidas pela Lei 13.303/2016 (“Lei das Estatais”).
Assim, as contratações publicas regidas pela Lei 14.133/2021, devem observar o procedimento administrativo formal, anterior ao próprio contrato, conduzido pela Administração Pública contratante, que será responsável por todo o desenvolvimento do processo licitatório.
O rigor e observância destes processos reflete um dever da Administração Pública, consubstanciado no artigo 37, inciso XXI da nossa Constituição Federal, para assegurar a preservação do interesse público na contratação.
No que tange às etapas de um processo de licitação, é importante ressaltar que as licitações possuem ao menos duas grandes fases: uma interna e outra externa.
A fase interna, também conhecida como preparatória, tem início com a declaração da necessidade do bem ou serviço e encerra-se com a publicação do instrumento convocatório.
A fase externa, de conhecimento público, tem início com a publicação do instrumento convocatório e encerra-se com a assinatura do contrato administrativo.
Dessa forma e em síntese, o procedimento licitatório é dividido em sete etapas: (i) fase preparatória; (ii) divulgação do edital de licitação; (iii) apresentação de propostas e lances; (iv) julgamento ; (v) habilitação; (vi) apresentação de recursos; (vii) homologação.
6.2. Regulamentação e Princípios
A Lei 14.133/21, estabelece as normas gerais para as licitações e contratações a serem realizadas pela Administração Pública. Neste contexto, apresenta os princípios a serem observados pelo administrador público contratante, em conformidade com o quanto previsto no artigo 37 da Constituição Federal:
Legalidade: a Administração Pública tem o dever observar as contratações no limite previsto em Lei, com menor flexibilidade para liberdade de contratar como ocorre na contratação de bens e serviços entre entes privados.
Impessoalidade: Todas as decisões da Administração Pública serão pautadas em critérios objetivos, isentas de qualquer pessoalidade e com a finalidade de atender ao interesse público.
Moralidade e Probidade Administrativa: correlato ao princípio da impessoalidade, tem por finalidade impedir que o Administrador Público extrapole o interesse público em benefício de interesses pessoais, próprios ou de terceiros
Igualdade nos procedimentos licitatórios: todos os participantes de um processo licitatório devem ser tratados de forma igualitária pela Administração Pública, de maneira que sejam estabelecidas as mesmas condições para todos os concorrentes em um processo licitatório.
Publicidade: estabelece o compromisso do ente público licitante de dar conhecimento e publicidade dos seus atos à coletividade.
Vinculação ao Edital: O julgamento das propostas e a execução do contrato público celebrado entre Administração e agente privado para a consecução do objeto licitado, deve observar e se submeter a todas as regras dos termos do instrumento convocatório.
Economicidade e Eficiência: A administração Pública deve julgar as propostas apresentadas em um procedimento licitatório com base nos critérios da economicidade e eficiência, traduzidos, em regra, pela proposta mais vantajosa ao interesse público.
6.3. Modalidades de licitação
A Lei 14.133/2021, apresenta 5 (cinco) modalidades de licitação: (i) pregão; (ii) concorrência; (iii) concurso; (iv) leilão; e (v) diálogo competitivo. Em linhas gerais, podem ser adotadas nas seguintes hipóteses:
(i) Pregão: será a modalidade empregada, quando o objeto da licitação exigir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo instrumento convocatório, por meio de especificações usuais de mercado. Por isso, não se aplica à determinadas modalidades de contratações públicas.
(ii) Concorrência: modalidade utilizada para a contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns de engenharia, cujo critério poderá ser (a) menor preço; (b) melhor técnica ou conteúdo artístico; (c) técnica e preço; (d) maior retorno econômico; (e) maior desconto.
(iii) Concurso: é o procedimento que busca a seleção de trabalhos técnicos, científicos ou artísticos. O instrumento convocatório indicará a qualificação exigida dos participantes; as diretrizes e formas de apresentação do trabalho; e as condições de realização e o prêmio ou remuneração a ser concedida ao vencedor.
(iv) Leilão: modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance
(v) Diálogo Competitivo: a modalidade diálogo competitivo é utilizada para contratações de obras, serviços e compras nas quais a Administração Pública dialoga com os licitantes. É importante observar que tal comunicação é oficial e ocorrerá com empresas previamente selecionadas, mediante critérios objetivos com o intuito de desenvolver alternativas viáveis para que a Administração Pública possa contratar determinado objeto, quando for identificado, pelo Poder Público, desafios para contratação, como ausência de informações de ordem técnica, mercadológicas ou mesmo de estrutura jurídica ou financeira a serem adotadas para contratação de bens ou serviços específicos.
(vi) Credenciamento: procedimento administrativo de chamamento público. Assim, a Administração Pública convoca interessados em fornecer bens para que, preenchidos os requisitos, se credenciem no órgão comprador e possam executar o objeto do contrato, quando convocados.
Os critérios de julgamento de um procedimento licitatório estão definidos na Lei 14.133/2021 e são:
Os critérios de avaliação de um procedimento de contratação pública estão definidos na Lei 14.133/2021 e são os seguintes:
Menor preço: utilizado quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que o vencedor será o participante que apresentar uma proposta em conformidade com as especificações do edital e oferecer o preço mais baixo.
Maior desconto: o julgamento por maior desconto terá como referência o preço global fixado no edital de licitação e o desconto será estendido a quaisquer termos aditivos.
Melhor técnica ou conteúdo artístico: o julgamento por melhor técnica ou conteúdo artístico considerará exclusivamente as propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos participantes no concurso, devendo o edital definir o prémio ou a remuneração a atribuir aos vencedores.
Técnica e preço: o julgamento por técnica e preço considerará a maior pontuação obtida a partir da ponderação, segundo fatores objetivos previstos no edital, das notas atribuídas aos aspetos técnicos e de preço da proposta. Este critério será escolhido em determinadas situações, quando os estudos elaborados pela Administração Pública na fase preparatória da licitação indicarem que é o melhor critério para a economicidade e eficiência na contratação pública.
Maior lance: exclusivo para a modalidade de leilão, consistindo no melhor lance dado pelo licitante participante no leilão.
Maior retorno econômico: o julgamento por maior retorno econômico será utilizado exclusivamente para a celebração de um contrato de eficiência e considerará a maior poupança para a Administração Pública. Ressalta-se também que a remuneração do ente privado contratado será efetuada através de um percentual fixado, que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato.
6.4. Dispensa e inexigibilidade de licitação
O dever de licitar da Administração Pública é a regra geral para as contratações realizadas pelo Poder Público. Não obstante, a Lei 14.133/21 prevê hipóteses de exceção a esse dever legal, de forma que em determinadas situações, é possível que seja adotada as modalidades de dispensa e inexigibilidade do processo licitatório.
As situações que comportam dispensa de licitação estão previstas no artigo 75, da Lei 14.133/21 e não pode a Administração Pública, por sua conveniência, dispensar licitação em outras hipóteses não elencadas neste dispositivo.
É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
I – aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;
II – contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;
III – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:
a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos;
b) pareceres, perícias e avaliações em geral;
c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;
h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia;
IV – objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento;
V – aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.
Importante ressaltar que a dispensa ou inexigibilidade de processo licitatório não elimina a realização da fase preparatória da licitação, com a devida justificativa, pelo Poder Público, para a adoção de uma dessas das exceções previstas na Lei.
6.5. Contratos Administrativos
Os contratos administrativos são regidos pela Lei 14.133/21, regulados pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, e a eles serão aplicados, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.
Nesse contexto, cabe ressaltar que há a prevalência do interesse público durante a execução do contrato. Assim, cláusulas exorbitantes, que conferem maiores poderes à Administração Pública durante a execução do objeto do contrato, podem ser adotadas. Não obstante, a Lei 14.133/2021, prevê mecanismos de proteção ao ente privado contrato pela Administração Pública.
Os contratos deverão estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, as obrigações e as responsabilidades das partes, em conformidade com os termos do instrumento convocatório da licitação e os da proposta vencedora ou com os termos do ato que autorizou a contratação direta e os da respectiva proposta.
Uma minuta do contrato administrativo integra o instrumento convocatório da licitação, o que permite aos licitantes tomarem ciência de seus termos antes mesmo de iniciar participação na licitação.
Finalizado o procedimento licitatório, a Administração Pública convocará regularmente o licitante vencedor para assinar o termo de contrato ou para aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e nas condições estabelecidas no instrumento convocatório. Caso o licitante vencedor não compareça para formalização do contrato, decairá do direito à contratação, sem prejuízo de sofrer sanções previstas na Lei 14.133/21.
6.6. Recomendações para participação em licitações públicas
Os interessados em contratar com a Administração Pública no Brasil, para venda de bens ou prestação de serviços, deverão observar as diretrizes previstas na Lei. 14.133/2021 e o disposto no edital do processo licitatório do qual pretendem participar. Para participar, as empresas devem apresentar uma série de documentos e informações que são solicitadas detalhadamente no edital de concorrência, tais como capacidade econômica, estrutura societária e da operação, certidões judiciais e de regularidade fiscal.
Assim, outra recomendação valiosa, é a obtenção periódica de certidões que comprovem sua regularidade jurídica e fiscal, emitidas pelos órgãos públicos a que estiver submetido (jurisdicionado).
Em caso de dúvidas quanto à interpretação do instrumento convocatório ou eventual omissão, é possível e recomendável que os interessados enviem perguntas ao Poder Público ao responsável pela concorrência, por meio de comunicação oficial, de forma que as questões apresentadas poderão ser dirimidas pela Administração Pública.
Nas hipóteses de contratação direta pelo Poder Público, como nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, é importante a avaliação minuciosa da convocação, para que a empresa verifique, inclusive, se a contratação cumpre todas as exigências legais da fase preparatória e se há justificativa para adoção da modalidade.
Por fim, ressalta-se a importância das empresas que participam recorrentemente de processos licitatórios, manterem Programas de Compliance Anticorrupção, à Luz da Lei 12.846/2013 (“Lei Anticorrupção”) e de Manual de Contratação com o Poder Público atualizados, de maneira a garantir que as suas atuações estejam em conformidade com a legislação e as regulações vigentes no país.
Autores: Vanessa Cristina Santiago
Atualização: Cristiana Alli Molineiro
Gaia, Silva, Gaede & Associados
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