6.1. Introdução
O procedimento licitatório é o trâmite previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que garante uma competição isonômica entre agentes que pretendam contratar com a Administração Pública.
As contratações podem ter como objeto a prestação de serviços ou aquisição de bens, e todas devem observar o procedimento administrativo formal, anterior ao próprio contrato, conduzido por um órgão administrativo específico, responsável por todo o desenvolvimento da respectiva contratação pública.
O rigor e observância destes processos reflete um dever da Administração Pública, consubstanciado no artigo 37, inciso XXI da nossa Constituição Federal, para assegurar a preservação do interesse público na contratação.
No que tange às etapas de um processo de licitação, é importante ressaltar que as licitações possuem ao menos duas grandes fases: uma interna e outra externa.
A fase interna, também conhecida como preparatória, tem início com a declaração da necessidade do bem ou serviço e encerra-se com a publicação do instrumento convocatório. A fase externa, de conhecimento público, tem início com a publicação do instrumento convocatório e encerra-se com a assinatura do contrato administrativo.
6.2. Regulamentação e Princípios
A Lei 14.133/21, de forma unificada, regulamenta o processo licitatório e contratos administrativos e se pauta nos princípios que regem a Administração Pública:
Legalidade: a administração pública fica adstrita a agir conforme a Lei, dentro dos limites legais fixados. Assim, ao contrário da liberdade de contratar inerente ao Direito Privado, a Administração Pública somente pode agir nos limites previstos pela Lei.
Impessoalidade: determina que as decisões da Administração Pública serão pautadas em critérios objetivos, isentas de qualquer pessoalidade. O propósito deste princípio é garantir as melhores condições de contratação para a Administração Pública, sempre privilegiando o interesse público em detrimento de quaisquer vantagens pessoais daqueles envolvidos na contratação.
Moralidade e Probidade Administrativa: correlato ao princípio da impessoalidade, tem por finalidade impedir que o administrador público extrapole o interesse público em benefício de interesses pessoais, próprios ou de outros; já que o objetivo precípuo de toda licitação é satisfazer um interesse ou uma necessidade pública.
Igualdade: representa a obrigatoriedade do administrador público de conferir o mesmo tratamento a todos os participantes do certame, que deverão concorrer em condições de igualdade.
Publicidade: estabelece o compromisso do ente público licitante de dar conhecimento e publicidade dos seus atos à coletividade.
Vinculação ao Instrumento Convocatório: significa a obrigação da Administração Pública, bem como do licitante, de se submeter aos termos do instrumento convocatório. Desta forma, todas as regras aplicáveis à licitação em questão, deverão estar contidas no edital ou na carta-convite.
Economicidade e Eficiência: traduz a indisponibilidade dos bens públicos. Somado a isso, a economicidade é também um dever de eficiência, na medida em que impõe a escolha da melhor decisão na gerência dos recursos públicos.
Julgamento Objetivo das Propostas: a Administração Pública, na escolha da proposta mais vantajosa, deve necessariamente ater-se aos critérios dispostos no instrumento convocatório.
6.3. Modalidades de licitação
São 5 (cinco) modalidades de licitação: (i) pregão; (ii) concorrência; (iii) concurso; (iv) leilão; e (v) diálogo competitivo.
Além dessas modalidades, a Administração Pública pode estabelecer procedimentos auxiliares das licitações e das contratações, desde que estabelecidos em regulamento, com objetivos claros.
(i) Pregão: será adotado sempre que o objeto da licitação exigir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo instrumento convocatório, por meio de especificações usuais de mercado.
O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia.
O pregão pode ser aplicado às contratações de engenharia que a Lei designa como “serviço comum de engenharia” que, conforme definição no texto legal, é “(…) todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens (…)”.
(ii) Concorrência: assim como o pregão, será adotado sempre que o objeto da licitação exigir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo instrumento convocatório, por meio de especificações usuais de mercado.
Será adotada para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de julgamento poderá ser: menor preço; melhor técnica ou conteúdo artístico; técnica e preço; maior retorno econômico; e/ou maior desconto.
(iii) Concurso: é o procedimento que busca a seleção de trabalhos técnicos, científicos ou artísticos. O instrumento convocatório indicará a qualificação exigida dos participantes; as diretrizes e formas de apresentação do trabalho; e as condições de realização e o prêmio ou remuneração a ser concedida ao vencedor.
Nos concursos destinados à elaboração de projeto, o vencedor deverá ceder à Administração Pública, todos os direitos patrimoniais relativos ao projeto e autorizar sua execução conforme juízo de conveniência e oportunidade das autoridades competentes.
(iv) Leilão: modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance
(v) Diálogo Competitivo: a modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração Pública, vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições:
a) inovação tecnológica ou técnica;
b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e
c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração Pública.
Essa modalidade licitatória também será adotada quando a Administração Pública verificar a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas demandas, com destaque para os seguintes aspectos:
a) a solução técnica mais adequada;
b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida;
c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato.
Cabe ressaltar que para todas as modalidades de licitação deverão ser conduzidas por uma comissão de licitação, seja permanente ou especial, à exceção do leilão cuja condução fica a cargo do leiloeiro oficial ou servidor designado.
Ou seja, para toda licitação haverá uma entidade da administração pública responsável por conduzir os ditames legais. Não obstante, toda entidade pública licitante, por sua vez, designa um órgão interno para desenvolver o procedimento licitatório, que é chamado de órgão julgador.
Há também, diferentes critérios nas licitações, de acordo com as necessidades do ente público, serão adotados diferentes padrões para determinar como será o julgamento das propostas, pela Administração Pública, conforme a seguir:
Menor preço: utilizado quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será o vencedor o participante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital e ofertar o menor preço.
Maior desconto: o julgamento por maior desconto terá como referência o preço global fixado no edital de licitação, e o desconto será estendido aos eventuais termos aditivos.
Melhor técnica ou conteúdo artístico: o julgamento por melhor técnica ou conteúdo artístico considerará exclusivamente as propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos licitantes, e o edital deverá definir o prêmio ou a remuneração que será atribuída aos vencedores.
Técnica e Preço: o julgamento por técnica e preço considerará a maior pontuação obtida a partir da ponderação, segundo fatores objetivos previstos no edital, das notas atribuídas aos aspectos de técnica e de preço da proposta. Esse critério será escolhido quando estudo técnico preliminar demonstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, caso em que o critério de julgamento de técnica e preço deverá ser preferencialmente empregado; serviços majoritariamente dependentes de tecnologia sofisticada e de domínio restrito, conforme atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação; bens e serviços especiais de tecnologia da informação e de comunicação; obras e serviços especiais de engenharia; e objetos que admitam soluções específicas e alternativas e variações de execução, com repercussões significativas e concretamente mensuráveis sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade, quando essas soluções e variações puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, conforme critérios objetivamente definidos no instrumento convocatório da licitação.
Maior lance: exclusivo para a modalidade leilão e consiste no melhor lance dado pelo licitante participante do leilão.
Maior retorno econômico: o julgamento por maior retorno econômico, será utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência e considerará a maior economia para a Administração Pública, e a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato. Nas licitações que adotarem esse critério de julgamento os licitantes apresentarão:
I – proposta de trabalho, que deverá contemplar:
a) as obras, os serviços ou os bens, com os respectivos prazos de realização ou fornecimento;
b) a economia que se estima gerar, expressa em unidade de medida associada à obra, ao bem ou ao serviço e em unidade monetária; e
II – proposta de preço, que corresponderá a percentual sobre a economia que se estima gerar durante determinado período, expressa em unidade monetária.
6.4. Dispensa e inexigibilidade de licitação
O dever de licitação, previsto na Constituição Federal, é a regra geral para contratação com a Administração Pública. Não obstante, a Lei 14.133/21 prevê hipóteses de exceção a esse dever legal, de forma que o Poder Público pode, em alguns casos, realizar a contratação direta, sem processo licitatório.
As situações que comportam dispensa de licitação estão previstas no artigo 75, da Lei 14.133/21 e não pode a Administração Pública, por sua conveniência, dispensar licitação em outras hipóteses não elencadas neste dispositivo.
É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
I – aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;
II – contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;
III – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:
a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos;
b) pareceres, perícias e avaliações em geral;
c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;
h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia;
IV – objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento;
V – aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.
6.5. Contratos Administrativos
Os contratos administrativos são regidos pela Lei 14.133/21 e são regulados pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, e a eles serão aplicados, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.
Os contratos deverão estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, as obrigações e as responsabilidades das partes, em conformidade com os termos do instrumento convocatório da licitação e os da proposta vencedora ou com os termos do ato que autorizou a contratação direta e os da respectiva proposta.
Uma minuta do contrato administrativo integra o instrumento convocatório da licitação, o que permite aos licitantes tomarem ciência de seus termos antes mesmo de iniciar participação na licitação.
Finalizado o procedimento licitatório, a Administração Pública convocará regularmente o licitante vencedor para assinar o termo de contrato ou para aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e nas condições estabelecidas no instrumento convocatório. Caso o licitante vencedor não compareça para formalização do contrato, decairá do direito à contratação, sem prejuízo de sofrer sanções previstas na Lei 14.133/21.
6.6. Recomendações para participação em licitações públicas
Qualquer interessado em contratar com a Administração Pública no Brasil, seja nacional ou estrangeiro, deverá atentar para o disposto no instrumento convocatório, e, preparar-se antecipadamente de forma preencher e entregar seus cadastros, inscrições públicas, além de proceder à capacitação de agentes que possam bem representá-lo durante os trâmites licitatórios.
Outra recomendação valiosa, é a obtenção periódica de certidões que comprovem sua regularidade jurídica e fiscal, emitidas pelos órgãos públicos a que estiver submetido (jurisdicionado).
Diante de dúvidas quanto à interpretação do instrumento convocatório ou eventual omissão, é possível e recomendável que os interessados enviem perguntas, nos termos do previstos no instrumento convocatório quanto aos meios de comunicação, de forma pública, antes do protocolo de documentos, de maneira que os responsáveis pela licitação possam dirimir o assunto.
Nas hipóteses de contratação direta pela Administração Pública, como nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, é importante a avaliação minuciosa se a contratação cumpre todas as exigências legais e de ética e integridade.
Essa análise deverá ser feita considerando as especificidades de cada caso e deve ser feito o devido registro das justificativas que embasaram a dispensa ou inexigibilidade, em caso de fiscalização futura.
Autores: Vanessa Cristina Santiago
Atualização: Livia Fabor de Queiroz
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