12. Direito do Trabalho no Brasil – Um breve enfoque

1. INTRODUÇÃO

Entender as relações de trabalho no Brasil continua sendo um grande desafio para brasileiros e estrangeiros. A legislação trabalhista e o Judiciário especializado são alvo de constantes críticas. 

Um guia com as principais características e desafios a serem enfrentados pode ajudar as pessoas a interpretar a legislação e a jurisprudência e tomar as decisões mais acertadas para a gestão dos temas dentro das empresas. 

Desde a primeira versão do Doing Business, muitas modificações foram introduzidas à legislação trabalhista, a mais relevante e vultosa, a Reforma Trabalhista, consolidada nas Leis 13429 e 13467, ambas no ano de 2017, que alteraram, profundamente, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), na tentativa de modernizar a complexa e, muitas vezes, ininteligível estrutura legislativa, administrativa e judiciária, arrefecer a intervenção do Estado na relação de trabalho e dar maior autonomia ao sindicato e a determinada categoria de empregados (hipersuficientes).

Mas o período pandêmico e pós pandêmico também foram muito produtivos em termos legislativos e jurisprudenciais, impondo às empresas a necessidade de adaptação, muitas vezes imediata, às obrigações dispostas nos textos legais e decisões judiciais. Além da reforma trabalhista, podemos citar outras legislações que vieram a impactar diretamente as relações de trabalho e sobre as quais tratamos nesta nova versão do Doing Business a LGPD, as recentes Leis 14442 e 14457, que, respectivamente, alteraram dispositivos relativos ao auxílio-alimentação e teletrabalho, estabeleceram o Programa Emprega + Mulheres destinado à inserção e à manutenção de mulheres no mercado de trabalho e previram medidas de apoio à parentalidade.

Em vias da Reforma Trabalhista completar 6 (seis) anos, os princípios inerentes ao Direito do Trabalho Brasileiro, que visam à proteção do empregado frente ao poder disciplinar e econômico do empregador, permaneceram, todavia, inalterados ou foram minimamente relativizados, muitos temas seguem em aberto ou ainda sem definição concreta, quanto à sua constitucionalidade, pelo Judiciário Brasileiro. 

O ano de 2023 tem trazido muitas novidades, inclusive pautadas pela mudança de governo, que, por seu turno, promete a “reforma” da Reforma Trabalhista. Por isso, este guia poderá sofrer novas modificações no curso do ano de 2023, caso realmente se consolidem as modificações que vêm sendo anunciadas, em temas de extrema relevância para as empresas como a estrutura e o financiamento sindical, o contrato intermitente e a regulação do trabalho por aplicativos.

2. RELAÇÃO DE EMPREGO – FORMAS ALTERNATIVAS DE CONTRATAÇÃO – O EMPREGADO HIPERSUFICIENTE

Para que haja uma relação de emprego no Brasil, é necessário estarem presentes, concomitantemente, quatro requisitos: pessoalidade, habitualidade, dependência econômica e subordinação. 

A subordinação é o mais importante aspecto para se definir se uma relação é de emprego ou de trabalho. Os demais pressupostos podem ser comuns a outros tipos de contratos. 

A Reforma Trabalhista não modificou o conceito de relação de emprego, mantendo inalterado o conceito acima, embora tenha revisto/ampliado o conceito de grupo econômico, permitido a terceirização da atividade-fim e a recontratação de empregados após o término do contrato.

 Quanto ao grupo econômico, a Reforma expressamente excluiu do conceito legal para fins de responsabilização solidária de empresas, a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes. 

No tocante à terceirização da atividade-fim, embora tenha constituído um grande avanço, encerrando a dicotomia entre ela e a atividade-meio, chancelada pela Súmula 331 do TST, é fato que, caso se travista os pressupostos da relação de emprego e tal prova seja produzida pelo prejudicado ou pelos órgãos de fiscalização, a relação intitulada civil será convertida em de emprego, com todas as sanções legais decorrentes, em suas mais diversas naturezas.

Embora tenham sido propostas 5 Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI’s)  contra a Lei 13429 (5685, 5686, 5687, 5695 e 5735), o Supremo Tribunal Federal julgou constitucional a lei e as mudanças por ela introduzidas à Lei 6019/1974, que tratava originalmente da contratação temporária. Paralelamente a esta discussão, o STF julgou o Leading Case RE 958252, tema 725, ratificando a terceirização da atividade-fim anterior à Reforma Trabalhista, mantendo a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. A mais alta corte do país vem, ainda, assentando a regularidade da terceirização por pejotização de profissionais liberais, como médicos. 

No caso de recontratação de empregados, deverá ser observada a quarentena de 18 meses entre o término de um contrato e o início se outro, seja como empregado de empresa interposta, seja como sócio de empresa prestadora de serviços (Pejotização), exceto se os titulares ou sócios desta sociedade forem aposentados. Não é possível, portanto, desligar e recontratar, imediatamente, um profissional em condição precária, salvo se ele for aposentado e, logicamente, não estiverem presentes os pressupostos inerentes à relação de emprego. 

A relação de emprego é cara, pois atrai custos diretos para a empresa, assim resumidos: 

1. 1.       contribuição previdenciária, no percentual de 20% sobre a remuneração quitada ao empregado, à qual é agregado o seguro acidente do trabalho (de 1 a 3%, percentual sujeito a alteração em razão da agressividade do ambiente do trabalho), e contribuição para terceiros (órgãos representativos do setor da economia ao qual pertence o empregado) – Sistema S – (à média de 5,8%), 
   2.       FGTS – recolhido à base de 8% sobre o salário, É depositado mensalmente pelo empregador numa conta específica para cada empregado, que somente poderá levantá-los nas hipóteses expressamente previstas em lei, tais como na dispensa imotivada, término do contrato por prazo determinado, aposentadoria, aquisição de moradia, morte e doenças graves, entre outras,
   3.       férias de trinta dias, divididas em até 3 períodos, se o empregado concordar, um dos quais não inferior a 14 dias e os demais a 5 dias, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, acrescidas de 1/3. É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. A concessão de férias após o período de 12 meses seguintes à aquisição deste direito pelo empregado impõe ao empregador o dever de pagar o respectivo valor em dobro, conforme preceituado no artigo 137 da CLT, 
   4.      13º salário, com base na remuneração integral.

O empregado também arca com ônus da Previdência Social, nos percentuais de 7,5% (até R$ 1.320,00 – valor atual do salário mínimo federal) a 14% (de R$ 3.856,95 a R$ 7.507,49), de acordo com a remuneração por ele percebida, de forma progressiva, até o teto do salário de contribuição, hoje de R$ 877,24. Portanto, o empregado que recebe mais que o teto previdenciário, independentemente do valor, arcará com a importância fixa máxima de R$ 876,97. O empregado também deve arcar com o Imposto de Renda, nos percentuais de 7,5, 15, 22,5 ou 27,5%, a depender da remuneração que auferirem, salvo se receber Participação nos Lucros e Resultados com tributação em separado e mais benéfica. 

Estes são os custos diretos, os quais podem ser complementados em virtude de aspectos próprias da relação de emprego, como direitos estipulados pela Convenção ou Acordo Coletivo, extrapolação do horário de trabalho do empregado, remuneração variável, benefícios ou instrumentos de trabalho que, por suas características, podem incorporar o contrato de trabalho e integrar a remuneração do empregado etc.

O vínculo de emprego deve ser anotado em documento próprio, sendo o de posse da empresa, denominado ficha de registro de empregado e o do empregado, carteira de trabalho, ambos atualmente digitais. Todas as informações atinentes à relação de emprego deverão, ainda, ser lançadas no E-social, Sistema de Escrituração Fiscal Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas, implementado pelo governo federal que objetiva unificar e consolidar todos os dados dos trabalhadores em uma única via, para todos os fins.

FORMAS ALTERNATIVAS DE CONTRATAÇÃO

A Reforma Trabalhista criou duas novas modalidades de emprego. Uma delas é o intermitente, em que o trabalhador é pago pelo serviço efetivamente efetuado e por hora, haja vista que nesta modalidade são alternados períodos de prestação de serviço e inatividade. 

O valor da hora não poderá ser inferior ao que é pago aos empregados regulares da empresa. O contrato deverá ser por escrito e além do pagamento pelas horas, o empregado terá direito ao pagamento proporcional de férias, FGTS e 13º salário. Os valores quitados são sujeitos à contribuição previdenciária por ambas as partes.

Três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI’s), nºs 5826, 5829 e 6154, questionam a constitucionalidade dos dispositivos da Lei 13.467/2017, que criaram esta modalidade de contrato de trabalho. O relator da ação já votou pela sua inconstitucionalidade, por entender haver imprevisibilidade e inconstância dessa modalidade de contrato, que podem dificultar a concretização de direitos fundamentais trabalhistas. Em novembro de 2022, o julgamento da ação foi suspenso por pedido de vista de outro ministro. Acredita-se que o tema venha a ser julgado no decorrer de 2023. 

A segunda delas refere-se ao teletrabalho, que sofreu um incremento imprevisível durante a pandemia e constituiu ferramenta indispensável para a manutenção de postos de trabalho durante a suspensão das atividades presenciais das empresas e das atividades das empresas durante este período de exceção. Em razão das alterações impostas pela pandemia às empresas, na contratação e gestão de pessoas, inclusive atualmente como instrumento para atração e retenção de profissionais no mercado, o tema alcançou destacada importância e motivou expressivas modificações neste sistema de trabalho, insertas pela Lei 14.442/2022.

O teletrabalho está definido, atualmente, pelo artigo 75-B da CLT, como “Considera-se teletrabalho ou trabalho remoto a prestação de serviços fora das dependências do empregador, de maneira preponderante ou não, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação, que, por sua natureza, não configure trabalho externo”.

O parágrafo único do referido dispositivo legal, expressamente, ressalva que “O comparecimento, ainda que de modo habitual, às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho ou trabalho remoto“.  

Portanto, ainda que o trabalhador compareça habitualmente às dependências do empregador para realizações de atividades que imponham a sua presença, como reuniões, treinamentos, prestação de contas, apresentação de documentos etc, tal fato não o desenquadrará da exceção legal. 

Além das alterações já listadas, a Lei 14442 passou a admitir o teletrabalho para estagiários e aprendizes e determinou que as empresas priorizem a delegação do regime de teletrabalho ou trabalho remoto aos empregados com deficiência e àqueles com filhos ou criança sob guarda judicial até 4 (quatro) anos de idade.  

Referida lei, ainda, restringiu apenas para teletrabalhadores remunerados por produção ou tarefa o desenquadramento das regras de duração do trabalho, modificando o inciso III, do artigo 62, da CLT, que trata das exceções legais à regra geral de submissão a controle de jornada e recebimento de direitos trabalhistas decorrentes da jornada de trabalho, como horas extras, intervalos intra e interjornadas, jornada noturna reduzida e adicional noturno, entre outros.  

Ainda sobre o tema da duração do trabalho, o §5º, deste mesmo dispositivo legal, estabeleceu que “O tempo de uso de equipamentos tecnológicos e de infraestrutura necessária, bem como de softwares, de ferramentas digitais ou de aplicações de internet utilizados para o teletrabalho, fora da jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição ou regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou em acordo ou convenção coletiva de trabalho”.  

O §9º, ainda, permite que acordo individual celebrado entre empregado e empregador pode dispor sobre os horários e os meios de comunicação entre eles, desde que assegurados os repousos legais.  

Outro tema também relevante, refere-se à definição da base territorial para aplicação da legislação e normas coletivas. O §7º, do artigo 75-B, estabelece que “Aos empregados em regime de teletrabalho aplicam-se as disposições previstas na legislação local e nas convenções e nos acordos coletivos de trabalho relativas à base territorial do estabelecimento de lotação do empregado”.

Considerando, ainda, a atual dinâmica do mercado de trabalho mundial, a circulação de trabalhadores por vários países do mundo e o nomadismo digital, foi inserido o §8º, no artigo 75-B, na tentativa de solucionar o entrave enfrentado pelas empresas para a definição da legislação aplicável a estes profissionais, dispondo que “Ao contrato de trabalho do empregado admitido no Brasil que optar pela realização de teletrabalho fora do território nacional aplica-se a legislação brasileira, excetuadas as disposições constantes da Lei nº 7.064, de 6 de dezembro de 1982, salvo disposição em contrário estipulada entre as partes”. 

Embora o dispositivo tenha tido a intenção de apaziguar a dúvida, infelizmente, não alcançou este objetivo e deixou em aberto uma série de questionamentos, que poderá culminar com ações na Justiça do Trabalho e autuações pelo Ministério do Trabalho e pela Receita Federal. 

Da mesma forma, também se pautando na realidade que vem se apresentado no cenário pós pandêmico, o §3º, estabeleceu que “o empregador não será responsável pelas despesas resultantes do retorno ao trabalho presencial, na hipótese de o empregado optar pela realização do teletrabalho ou trabalho remoto fora da localidade prevista no contrato, salvo disposição em contrário estipulada entre as partes”. 

Em exceção ao disposto no artigo 443 da CLT, que autoriza o contrato individual de trabalho mediante ajuste tácito ou expresso, verbal ou escrito, o artigo 75-C impõe que “A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do instrumento do contrato individual de trabalho “. 

Da mesma forma, impondo formalidade excepcional ao contrato do exercente do teletrabalho, ficou ressalva a possibilidade de alteração de regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual.  

Para o exercício do teletrabalho, o trabalhador necessita de estrutura que o habilite à prestação dos serviços. E, neste sentido, o artigo 75-D, determina que ” As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito”.  

Assim, ao trabalhador que for enquadrado nesta exceção legal ficará garantida a regulação, em contrato escrito, das condições contratuais, incluindo a estrutura e os meios para a prestação dos serviços. 

Estipuladas as condições contratuais e optando o empregador por prever os meios tecnológicos para que o trabalhador possa exercer suas atividades, o que nossa experiência profissional tem demonstrado ser preponderantemente o caso, especialmente em razão da necessidade de compatibilidade entre estes meios, os sistemas operacionais das empresas, entre outros fatores, tais utilidades não integrarão a remuneração do empregado, à luz do que determina o § único, do artigo 75-D, ratificando o conteúdo da norma inserta no inciso I, do artigo 458, da CLT. 

Por fim, mas não menos importante, a CLT impõe ao empregador o dever de instruir os empregados enquadrados neste regime, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções que deve tomar, a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho.  O empregado, por seu turno, conforme dispõe o § único deste dispositivo legal, deverá assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador”.  

O EMPREGADO HIPERSUFICIENTE

A Reforma Trabalhista introduziu nova redação ao artigo 444, da CLT, permitindo que a livre estipulação das condições contratuais do empregado, portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, tenha a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, nas matérias passíveis de negociação detalhadas no artigo 611-A.

Concomitantemente, a referida Lei acrescentou o artigo 507-A ao antigo texto da CLT, para permitir a estipulação de cláusula compromissória de arbitragem, para solução de conflitos oriundos da relação de emprego de empregado, cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, desde que por iniciativa do empregado ou sua expressa concordância.

LIBERDADE DE CONTRATAÇÃO

A mudança em comentário, expressiva em nosso entendimento, permite uma maior liberdade de contratação que a antes autorizada pelo caput do artigo 444 da CLT e garante que as condições contratuais estipuladas entre empregador e empregado, que preencham os pressupostos ali especificados, tenham a mesma eficácia que a negociação coletiva.

Em outras palavras, a negociação encetada entre o empregado considerado hipersuficiente, conforme o conceito imposto no § único, do artigo 444, e o empregador é válida, eficaz e atrai segurança às partes, desde que, obviamente, respeite os limites constitucionais e legais. 

Portanto, ao se negociar com um hipersuficiente, deve-se ter o cuidado de verificar se o direito em discussão é cercado de eventual formalidade prescrita pela constituição e/ou pela lei, como, por exemplo, acordos para redução de salários e jornada e para a instituição / pagamento de participação nos lucros e resultados, para os quais existem freios como obrigatoriedade de negociação coletiva. 

ARBITRAGEM PARA SOLUÇÃO DE CONFLITOS TRABALHISTAS

A alteração em destaque implicou a quebra de um paradigma no Direito do Trabalho Brasileiro, que sempre se posicionou contrariamente a esta modalidade de solução de conflitos. 

A Reforma Trabalhista passou a ser permitir a fixação de cláusula compromissória de arbitragem, para solução de conflitos oriundos da relação de emprego de empregado, cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, desde que por iniciativa do empregado ou sua expressa concordância.

Diferentemente do §único, do artigo 444, da CLT, neste caso, o empregado desprovido de diploma de ensino superior, mas que perceba a remuneração superior à dobra do teto do benefício previdenciário, é considerado capaz para firmar cláusula de compromisso arbitral. 

De qualquer forma, considerando que o procedimento arbitral é especializado e acarreta custos para as partes, ele deverá ser utilizado com parcimônia e apenas em contratos cujas particularidades justifiquem a inserção desta forma de solução. 

Apesar da expressa autorização para a celebração de cláusulas desta natureza, nosso receio é que a Justiça do Trabalho venha a declarar a inconstitucionalidade do artigo 507-A, sob o argumento da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas. 

3. DURAÇÃO DO TRABALHO

A duração normal do trabalho é de oito horas diárias, e quarenta e quatro semanais. Admite-se outros limites inferiores ou superiores, conforme previsto em legislação própria de determinada categoria ou acordos/convenções coletivas de trabalho. 

Para se formar a jornada de trabalho de 44 horas semanais, o empregado deveria trabalhar 4 (quatro) horas no sábado, o que é cada vez mais incomum no Brasil, inclusive por questões de redução de custos indiretos (como transporte, alimentação, água e luz). Então, as empresas optam por introduzir estas quatro horas na jornada de segunda a sexta-feira, passando o empregado a trabalhar alguns  minutos a mais nestes dias, para compensar a ausência no sábado. 

Com a Reforma, passou-se a ter duas opções de contrato em regime de tempo parcial. Na primeira, o contrato será de até 30 horas semanais, sem a previsão de horas extras. Na segunda hipótese, o contrato será de até 26 horas semanais, com a permissão de até 6 horas extras. 

O empregado poderá trabalhar além do horário, em número de horas não excedente de duas. Em exceção ao limite de duas horas extras diárias, a nova CLT admite a fixação, por acordo individual ou coletivo ou, ainda, convenção coletiva, de jornada de 12 horas diárias de trabalho seguidas de 36 horas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para refeição e descanso. Admite-se, ainda, o estabelecimento de jornada de 12 horas diárias, respeitado o limite de 220 horas mensais. 

O valor da remuneração da hora extra é de, pelo menos, 50% superior ao valor da hora normal. Algumas Convenções Coletivas de Trabalho estipulam percentuais superiores ao previsto em lei, sobretudo com a finalidade de desencorajar os empresários a praticarem horas extras. 

As horas extras habituais integram a remuneração do empregado, para o cálculo de férias, 13º salário, aviso prévio, FGTS, etc.

Estas horas extras trabalhadas poderão não ser pagas em dinheiro pelo empregador. É o que se chama, no Brasil, de Banco de Horas, procedimento mediante o qual compensa-se o excesso de jornada num dia com descanso parcial ou total em outro. A Reforma Trabalhista introduziu relevante modificação, admitindo a celebração de Acordo de Banco de Horas diretamente entre o empregado e o empregador, desde que a compensação do sobrelabor seja compensado no prazo de 6 (seis) meses.

Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para refeição e descanso, que é de, no mínimo, uma hora. Em período menor de trabalho, que não exceda seis horas, é obrigatório intervalo de 15 (quinze) minutos. O empregador, que descumprir a obrigação de conceder o intervalo para refeição e descanso deverá indenizar o empregado na exata proporção do direito não usufruído, e não mais, o período completo como se decidia antes da Reforma, com acréscimo de 50%. Tal pagamento terá natureza indenizatória.

Entre uma jornada de trabalho e outra, o empregado faz jus a um intervalo mínimo de onze horas de descanso, que não pode ser absorvido pelo descanso semanal. 

Todo empregado tem direito a um descanso semanal remunerado de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, normalmente coincidente com o domingo. 

A não concessão do intervalo interjornada e do DSR acarreta o pagamento de horas extras ao empregado que não os usufruiu. 

Como regra, o trabalho executado entre 22 horas de um dia e as 5 horas de outro é considerado noturno. Outras atividades econômicas, como agropecuária e agricultura possuem outro horário noturno.  A hora do trabalho noturno é computada como de 52 minutos e 30 segundos, ou seja, o trabalho durante sete horas noturnas equivale a oito horas diurnas. Sua remuneração tem um acréscimo mínimo de 20% sobre a hora diurna.

Segundo o novo texto da CLT, o tempo gasto pelo empregado, de sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, não será computado na jornada de trabalho, por não constituir tempo à disposição do empregador. Antes da Reforma, nas hipóteses em que o empregador fornecia transporte para seus empregados, em virtude do estabelecimento aonde trabalham estar situado em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo de deslocamento era considerado hora trabalhada. Isso valerá para trajetos feitos a pé, dentro do estabelecimento da empresa ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador.

Todos os direitos relativos à jornada de trabalho, anteriormente referidos, não são devidos a duas categorias de empregados:

1. 1. os  exercentes de função externa, incompatível com a fixação de horário de trabalho, 
   2. os ocupantes de cargo de confiança, que não estejam sujeitos a controle de jornada, detenham poderes de mando e gestão, ocupem posição destacada no organograma da empresa e percebam salário e benefícios diferenciados de seus subordinados;
   3. os empregados em regime de teletrabalho, que prestam serviço por produção ou tarefa. Os demais teletrabalhadores estão inseridos no capítulo da Duração do Trabalho e têm direito às proteções por ele delegadas, a teor do que estabeleceu a Lei 14.442/2022).

A nova redação da CLT desconsidera como tempo à disposição ou trabalhado várias situações, antes do início ou após o término da jornada contratual, nas quais o trabalhador ainda permanece na empresa, seja por escolha própria ou para buscar proteção pessoal, tais como práticas religiosas, descanso, lazer, estudo, alimentação, atividades de relacionamento social, higiene pessoal e troca de roupa ou uniforme, quando esta última não for obrigatória, ainda que exceda os limites de tolerância hoje vigentes (5 minutos na entrada e na saída, respeitado o limite de 10 minutos diários).

O pagamento de horas extras ao empregado seja por excesso de jornada ou descumprimento dos intervalos e descansos obrigatórios não impede que a empresa venha a sofrer autuações do Ministério do Trabalho e Emprego por desrespeito à lei. Os valores cobrados nestes casos, salvo raras exceções, não são elevados. 

4. REMUNERAÇÃO E SALÁRIO

Remuneração é o conjunto de valores e benefícios quitados aos empregados como contraprestação aos serviços prestados em prol do empregador. 

Os salários, quantia fixa garantida ao empregado no ato da contratação, são irredutíveis (art. 7º, VI, da CF) – salvo negociação coletiva, inalteráveis por ato unilateral do empregador e prejudicial ao empregado, impenhoráveis (art. 649, IV, CPC), e são intangíveis (não podem, como regra, sofrer descontos – art. 462 da CLT e Súmula 342 do TST).

Os salários são reajustados, obrigatoriamente e, no mínimo, uma vez por ano, em decorrência da data-base da categoria. A grande maioria dos sindicatos determina o pagamento do reajuste salarial a todos os empregados, independentemente de sua qualificação, posição hierárquica ou salário, mas há Acordos/Convenções Coletivas que fazem distinção entre empregados sobretudo com base em critérios salariais. 

O salário deve ser pago em moeda corrente do país. É vedado o pagamento em moeda estrangeira. 

Deve ser pago até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido – art. 459 da CLT – levando-se em conta o mês trabalhado, que não pode ser excedido. Comissões e gratificações podem ser pagas em períodos maiores, dependendo do que estiver estipulado em contrato.

Estrangeiros que vêm ao país a trabalho, com visto concedido pelas autoridades imigratórias brasileiras, e que continuarão recebendo remuneração no exterior, devem declarar esta condição às autoridades e pagar, a depender do tipo de visto e/ou período de permanência em território nacional, o Imposto de Renda sobre os valores percebidos fora do Brasil. A empresa brasileira, que pediu o visto, deve considerar os valores quitados no exterior, certamente por empresa integrante do seu grupo econômico, como base de cálculo do FGTS e da contribuição previdenciária. 

Utilidades

O salário pode ser pago, também, em utilidades – art. 458 da CLT. A legislação em vigor prevê um percentual mínimo de 30% a ser, necessariamente, pago ao empregado em dinheiro. 

Vestuário, Equipamentos e outros acessórios

Só constitui salário-utilidade quando é fornecido como contraprestação ao serviço prestado pelo empregador e como forma substitutiva do montante que lhe seria destinado para a aquisição deste instrumento. 

O vestuário, equipamentos e outros instrumentos fornecidos para a execução do serviço não são salário-utilidade de maneira alguma – parágrafo 2º, I, do art. 458 da CLT. 

É necessário que a empresa se documente, apropriadamente, estipulando regras claras para a utilização destes itens, vedando a sua utilização privada pelo empregado ou cobrando-o pelo uso, exatamente para evitar a configuração de qualquer um destes itens como remuneração indireta ou configuração de tempo à disposição e pagamento de sobrejornada. 

O uso de e-mail corporativo constitui ferramenta de trabalho e, nesta condição, o empregador pode limitar o uso deste meio de comunicação para assuntos exclusivamente profissionais e ter acesso ao conteúdo das mensagens enviadas pelo empregado. Na mesma direção, a proibição de acesso a sites não relacionados à atividade profissional e o conhecimento dos sítios consultados. 

Transporte

O vale-transporte concedido pelo empregador para o trajeto do empregado de sua casa para o trabalho e vice-versa, nos termos previstos na legislação própria, não tem natureza salarial. 

No entanto, muitas empresas e muitos sindicatos foram alterando os termos da lei, sem poder para tanto, deixando as primeiras, por exemplo, de descontar o percentual cabível ao empregado (6%) ou introduzindo os segundos, em seus acordos ou convenções coletivas, cláusulas determinando o pagamento em dinheiro deste benefício, situações não admitidas pela Lei, mas relevadas, em muitos casos, pela jurisprudência, desde que comprovada a correta destinação do benefício. 

Ainda quanto a este tema, se a empresa concede veículo para seus empregados, em regra para aqueles que se locomovem a trabalho e/ou para sua representação, ele não se constituirá salário indireto. A Súmula nº 367 do Tribunal Superior do Trabalho afasta o caráter salarial do veículo, ainda que utilizado privativamente pelo empregado, incluindo em férias, finais de semana e feriados. A legislação fiscal e previdenciária não coadunam deste entendimento, sendo indispensável a análise profunda da pertinência da concessão do utensílio em comentário e do tratamento legal a ser-lhe dado, a fim de evitar a configuração de passivo a longo prazo.

Alimentação

A alimentação concedida ao empregado por empregador, enquadrado no Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), não tem natureza salarial. 

Para se enquadrar no PAT, a empresa deve se cadastrar no sistema, atender os requisitos legais e validar, periodicamente, o enquadramento, fazendo jus, ainda, a incentivo fiscal dele decorrente.

A Reforma Trabalhista estendeu a isenção para todo e qualquer auxílio-alimentação, vedando, todavia, o seu pagamento em dinheiro. 

No curso do ano de 2022, foi editada, ainda, a Lei 14.442, que alterou a legislação relativa ao PAT, para: 

– limitar as importâncias quitadas pelo empregador a título de auxílio-alimentação ao pagamento de refeições em restaurantes e estabelecimentos similares ou para a aquisição de gêneros alimentícios em estabelecimentos comerciais,

– proibir a exigência ou o recebimento de qualquer tipo de deságio ou imposição de descontos sobre o valor contratado, prazos de repasse ou pagamento que descaracterizem a natureza pré-paga dos valores a serem disponibilizados aos trabalhadores ou outras verbas e benefícios diretos ou indiretos de qualquer natureza não vinculados diretamente à promoção de saúde e segurança alimentar do trabalhador, no âmbito do contrato firmado com empresas emissoras de instrumentos de pagamento de auxílio-alimentação,

– sancionar a execução inadequada, o desvio ou o desvirtuamento das finalidades dos PAT’s pelas pessoas jurídicas beneficiárias ou pelas empresas registradas no Ministério do Trabalho com: multa pecuniária, com o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica beneficiária ou do registro das empresas vinculadas aos PAT’s cadastradas no Ministério do Trabalho e com a perda do incentivo fiscal da pessoa jurídica beneficiária. 

Habitação

Para que a habitação constitua salário-utilidade deve ser concedida para a execução do contrato de trabalho, como é o caso de operários de obra de construção civil em lugares longínquos e sem estrutura ou do próprio zelador de condomínios residenciais. 

Se a moradia não se revestir desta necessidade, ela será remuneração indireta e, como tal, integrará a remuneração do empregado para todos os fins, como é o caso dos expatriados.  

Abonos

Os sindicatos têm adotado a prática de inserir o pagamento de abonos como forma de compensação de perdas salariais, além dos incrementos da data-base.

Em sua essência, constituíam adiantamentos salariais e integravam a remuneração.

A Reforma Trabalhista afastou definitivamente a natureza salarial desta verba, para desincorporá-la do contrato de trabalho e desintegrá-la da base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. 

Adicionais

Acréscimo salarial que visa ao “ressarcimento” do exercício do trabalho em condições adversas. Adicionais obrigatórios: horas extras, trabalho noturno, insalubridade/periculosidade, e transferência. São cumuláveis, à exceção dos adicionais de insalubridade/periculosidade. 

São consideradas atividades insalubres aquelas que, por sua natureza, condição ou método de trabalho, expõem o trabalhador a agentes nocivos à saúde (ruído, calor, frio, vibrações, radiações ionizantes e não ionizantes, aerodispersóides, gases e vapores, agentes químicos e biológicos, etc.), acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. A atividade insalubre dá ao empregado o direito a um acréscimo salarial, conforme o grau de insalubridade, fixado de acordo com normas do Ministério do Trabalho, de 10, 20 ou 40% sobre o salário mínimo.

São consideradas atividades ou operações perigosas aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis, explosivos, energia elétrica, roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, em condições de risco acentuado e trabalhador em motocicleta. A atividade perigosa dá ao empregado o direito ao adicional de periculosidade, cujo valor é de 30% sobre o salário-base recebido pelo empregado.

Cessada a causa do pagamento destes adicionais, eles podem ser suprimidos, salvo no caso de horas extras habituais, hipótese em que a empresa deverá pagar uma indenização correspondente ao valor de um mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. 

Ajuda de Custo e Diárias de Viagem

Ambas as parcelas são pagas para custear as despesas enfrentadas pelo empregado para a realização de sua atividade. Ainda que habituais, não se incorporarão ao contrato de trabalho para nenhum fim, não integrarão a remuneração do empregado para nenhum fim e não constituem  base de cálculo de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. 

Em relação à ajuda de custo, todavia, a legislação fiscal e previdenciária, isenta esta parcela das respectivas contribuições, se ela for paga uma única vez, em razão da mudança de domicílio do empregado.

Eventuais despesas de deslocamento, alimentação e pousada, pagas pelos empregadores a seus empregados em decorrência de atividades laborais, não estão sujeitas à retenção ou incidência posterior do Imposto de Renda, sendo considerados rendimentos isentos. Os valores relativos ao reembolso das “diárias de viagem”, desde que observadas condições específicas, estão incluídos na referida isenção.

No caso, a viagem deve ser comprovada mediante apresentação do bilhete de passagem ou nota fiscal de serviço e recibo do estabelecimento hoteleiro, no qual constem o nome do empregado, o efetivo deslocamento deste, bem como os valores desembolsados pelo empregador. 

Desta forma, tem prevalecido o entendimento de não ser necessária a comprovação de todos os gastos da diária, mas sim, do efetivo deslocamento do empregado. A Solução de Consulta DISIT/SRRF04 n. 4007/2019 sinaliza este entendimento:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE 

DIÁRIAS. ISENÇÃO.

As diárias pagas exclusivamente para custear as despesas de alimentação e pousada do empregado por serviço eventual realizado em município diferente do da sede de trabalho, até mesmo no exterior, são isentas do Imposto de Renda, desde que atendidas as condições prescritas nas normas de regência da matéria. SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 73 – COSIT, DE 31 DE DEZEMBRO DE 2013. Dispositivos Legais: §2º do art. 457 da Lei nº 13.467, de 2017; inc. II do art. 6º da Lei nº 7.713, de 1998; inc. XIII do art. 39 do Decreto nº 3000, de 1999; inc. II do art. 5º da IN SRF nº 15, de 2001; Parecer Normativo CST nº 10, de 1992; §2º do art. 457 da MP nº 808, de 2017.

De qualquer modo, algumas condições devem ser observadas para que não haja o questionamento da referida isenção (Parecer Normativo CST n. 10/92), como:

1. 1. 1. “que os valores pagos a esse título guardem critérios de razoabilidade, não só em relação aos preços vigentes no local da prestação do serviço como também em relação a estrutura de cargos e salários da pessoa jurídica;
      2. que as diárias não visem a indenizar gastos com pessoas sem vínculo empregatício;
      3. que correspondam a despesas de alimentação, pousada e correlatas no local da prestação do serviço eventual e temporário;
      4. que, a qualquer momento, possa ser comprovado pela pessoa jurídica, que pagou a diária e a lançou contabilmente, como despesa operacional, a realização do deslocamento e do (s) pernoite (s), se for caso, que originou seu pagamento;
      5. a comprovação retromencionada deverá ser efetuada mediante a apresentação do bilhete de passagem ou nota fiscal de serviço e do recibo do estabelecimento hoteleiro, quanto a viagem incluir pernoite (s). Nesses documentos deve constar o nome do empregado, sendo também necessário que a pessoa jurídica mantenha relatórios internos que demonstrem os valores pagos como diárias a cada empregado que as recebeu”.

Comissões

Constitui retribuição com base em percentuais de resultados apresentados pelo empregado ou pela empresa, normalmente pagas a empregados do comércio e vendas. 

Gratificações

Verba paga ao empregado por um ato de liberalidade do empregador, visando ao reconhecimento de algum ato praticado pelo empregado. 

De acordo com a legislação em vigor, gratificações legais adquirem natureza salarial, por força do parágrafo 1º, do artigo 457, da CLT. 

As empresas instituíram o pagamento de gratificações em processos de desligamento de seus empregados. Se se tratar de um pagamento apenas, em decorrência da rescisão contratual, ela não terá natureza salarial para os fins trabalhistas e previdenciários. Deverá ser base de cálculo de Imposto de Renda. Se decorrer, entretanto, de programa oficial de desligamento voluntário, não será alvo sequer do Imposto de Renda.

Prêmios e Bônus

A Reforma Trabalhista inovou nesse tema, passando a regular os prêmios, definindo-os como as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades.       

Os prêmios não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. 

Para tanto, deverão estar presentes os elementos dispostos nos §2º e 4º, do artigo 457, da CLT: i) pagamento apenas para os empregados com vínculo empregatício, ii) em forma de bens, serviços ou dinheiro, iii) por liberalidade (ainda que estabelecido em contrato, política empresarial ou norma coletiva), iv) desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício das atividades, cujos parâmetros serão definidos pelo empregador.

A liberalidade do empregador e os parâmetros para a fixação do desempenho extraordinário adquirem extrema relevância, pois ela vem sendo utilizada pela Receita Federal do Brasil para os fins de transmudar a natureza jurídica da premiação, conforme posição consolidada na Solução COSIT 151/2019. 

De fato, a Receita Federal do Brasil se posicionou, no sentido de que a existência de formalização da premiação (em acordos, contratos ou políticas internas) descaracterizaria a liberalidade empresarial do empregador e desenquadraria o pagamento da isenção promovida pelos dispositivos antes referidos. Na mesma linha, a comprovação do desempenho esperado e o superado pelo empregado. Em especial, o primeiro critério tem sido alvo de muitas críticas por especialistas, sob o argumento de que a Receita Federal do Brasil, ao fixar parâmetros para a definição de liberalidade, ultrapassou os limites de sua atuação e legislou sobre matéria estranha à sua competência, o que lhe é vedado. 

De qualquer forma, em se optando por utilizar a modalidade de prêmio, sob esse novo conceito, a empresa deverá transitá-lo na folha de pagamento e oferecer o valor à tributação apenas para fins de Imposto de Renda da pessoa física, não o sendo para FGTS e contribuição previdenciária diante da expressa disposição contida no §2º, do artigo 457, já mencionado e alínea z, do §9º, do artigo 28, da Lei 8212/1991:

“§ 9º – Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:    

1. 1. 1. 1. z) os prêmios e os abonos”.

Participação nos lucros e/ou resultados

É o pagamento feito ao empregado em razão de distribuição de lucro ou resultado alcançado pelo empregador, obtido com a colaboração do empregado, que atingiu as metas determinadas.

Elas podem ser pagas como forma exclusiva de remuneração (comissionista puro), constituindo-se exceção à regra geral de pagamento, salvaguardando-se ao empregado a percepção de salário mínimo ou piso da categoria à qual pertença nas hipóteses de não alcance de metas.

Os percentuais quitados ao empregado, no decorrer da relação de emprego, não poderão ser reduzidos, sob pena de caracterização de alteração ilícita do contrato de trabalho, expressamente proibido pela legislação em vigor.

Deve ser implementada mediante negociação entre empregador e empregados, por intermédio de comissão escolhida pelos últimos, composta, também, por um representante do sindicato. A participação do sindicato visa à implementação da negociação coletiva.

A natureza jurídica da participação nos lucros é indenizatória, participativa, e está condicionada à ocorrência de lucro ou de resultado. Não implementada esta condição, não se paga. Entretanto, se houver prejuízo, o empregado dele não participa. 

Participação nos lucros está desvinculada da remuneração, não a substituindo ou complementando-a. Como está desvinculada da remuneração, tem natureza indenizatória, não estando sujeita à incidência de FGTS e contribuição previdenciária, e não refletindo nas demais verbas contratuais. Estará sujeita à retenção do Imposto de Renda, mediante tributação apartada aos rendimentos habituais e alíquotas próprias. 

Havendo impasse, as partes devem optar por mediação e arbitragem, e não pela Justiça do Trabalho, que só poderá ser suscitada e atuar, se exauridas todas as tentativas anteriores.

Benefícios Diversos: auxílio-escola, convênios médico e odontológico, planos de seguro de vida e aposentadoria complementar, bolsas de estudo, etc.

A legislação trabalhista exclui da remuneração: 

– a educação, em estabelecimento do ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos à matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático

A legislação trabalhista apenas excluiu da remuneração este benefício, sem especificar condições para tanto.

A legislação previdenciária, todavia, exclui da remuneração os cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, que não sejam utilizadas em substituição de parcela salarial e sejam oferecidas a todos os empregados e dirigentes. 

A legislação fiscal exclui da base de cálculo do Imposto de Renda apenas a doação recebida para proceder a estudos ou pesquisas, cujos resultados não representem vantagem financeira para o doador, nem importem contraprestação aos serviços, situação em que, dificilmente o benefício normalmente concedido aos empregados, se enquadra.

– transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público – já abordado anteriormente

– assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde

A Reforma Trabalhista estendeu a isenção para contemplar também o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio ou não, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares, mesmo quando concedido em diferentes modalidades de planos e coberturas, não integram o salário do empregado para qualquer efeito nem o salário de contribuição. A alteração foi tão relevante ao ponto de imputar nova redação à legislação previdenciária para excluir tais pagamentos da base de cálculo da contribuição desta natureza. 

Equiparação salarial e substituição

A Reforma Trabalhista modificou o conceito de equiparação salarial. Empregados de uma mesma empresa, que trabalhem no mesmo estabelecimento (e não mais, na mesma localidade, desempenhem idêntica função, com igual produtividade (quantidade)e perfeição técnica (qualidade), com diferença de tempo de serviço e função, respectivamente, não inferior a quatro e dois anos, devem, necessariamente, receber o mesmo salário. 

 Nos casos de substituição, o substituto também tem direito ao salário do substituído, enquanto durar a substituição. Não se trata de equiparação salarial, mas de garantia de salário igual por trabalho igual. 

13º salário

Trata-se de uma gratificação de Natal, devida até o dia 20 de dezembro, independentemente da remuneração do empregado, e correspondente a 1/12 desta remuneração por mês trabalhado ou fração de 15 (quinze) dias.

Transferência do empregado

Transferência é a mudança do empregado para localidade diversa da que resultar do contrato. 

Nos termos do artigo 469 da CLT, que disciplina a questão, o empregador não pode transferir o empregado, sem sua anuência. Não se considera transferência quando não acarretar mudança necessária de domicílio do empregado, isto é, se a transferência para outro local não fizer com que o empregado mude de residência.

Outro aspecto, também relevante, é que a transferência deverá pautar-se em real necessidade de serviço, que é definida como a impossibilidade de a empresa desenvolver sua atividade econômica sem a transferência do empregado para localidade diversa da que foi contratado. 

Empregados que exercem cargos de confiança não estão compreendidos na proteção da lei, não podendo opor-se à determinação do empregador. (§1º, do art. 469 da CLT), mas tendo todos os direitos assegurados aos demais. 

A extinção do estabelecimento em que trabalha o empregado é uma causa admitida para a sua transferência, sem que haja a causa acima citada (real necessidade de serviço). Ou seja, em deixando de existir o estabelecimento para o qual o empregado foi contratado para trabalhar, a empresa está autorizada a transferi-lo, de forma a mantê-lo trabalhando. Este é o sentido da lei: “É lícita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado”.

Um aspecto bastante difícil de quantificar é quando uma transferência é provisória. Tem-se entendido que transferência provisória é aquela em que o empregador transfere o empregado temporariamente para outro local diverso do da contratação, em razão de algum fato importante (suprir a ausência de alguém, montar determinado equipamento, etc.) que enseje tal transferência. 

O empregador não tem a intenção de fazer com que o empregado permaneça definitivamente neste posto, mas apenas provisoriamente. A provisoriedade da mudança faz com que o empregado não se estabeleça, definitivamente, no local para o qual foi transferido. Têm-se, portanto, a previsão de retorno para o local original.

Na transferência definitiva, o empregador tem a intenção de que o empregado permaneça até o final do contrato de trabalho no novo local. O empregado muda com a certeza de que ali, pelo menos enquanto perdurar o seu contrato de trabalho com aquela empresa, deverá organizar sua vida pessoal e profissional. 

Somente a transferência provisória garante ao empregado o direito de recebimento do adicional de transferência (a ser tratado em item específico). A transferência definitiva, não dá ao empregado tal direito. 

Para todo empregado transferido provisoriamente, deve o empregador pagar-lhe adicional de transferência, correspondente a 25% sobre o salário percebido na localidade em que foi contratado. O adicional de transferência só será devido enquanto perdurar a transferência. Após o retorno ao local original cessa o direito ao percebimento (§3º do art. 469 da CLT).

Todas as despesas decorrentes da transferência (provisória ou definitiva) do empregado e de sua família (mudança, transporte, aluguel, etc.), devem ser suportadas pelo empregador. As despesas adicionais advindas de transferência, que não acarrete mudança de domicílio do empregado, também devem ser custeadas pelo empregador. Este é o mandamento do artigo 470 da CLT: “As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador”.

5. GARANTIA DE EMPREGO

A garantia de emprego protege o empregado contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa, enquanto persistir a situação em que se encontra, e que obsta a rescisão do contrato de trabalho por ato do empregador. Este é um tema muito importante na gestão das pessoas dentro das empresas, pois pode acarretar passivos processuais e financeiros importantes e expressivos.

Dentre algumas estabilidades, destacamos: a do empregado eleito para o cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidente, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato, a da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, a do dirigente sindical, desde a candidatura até um ano após o mandato, a do empregado acidentado, de um ano após a cessação do auxílio-doença acidentário, do membro da comissão interna de representação dos empregados durante o mandato e até um ano após o seu término, vedada a reeleição nos dois períodos subsequentes.

Além destas, algumas convenções e acordos coletivos de trabalho também prevêem figuras de garantia de emprego, tais como a do menor na idade de prestação do serviço militar, do empregado acidentado no trabalho ou portador de doença profissional, por um determinado período para os trabalhadores de uma empresa, etc.

Além destas garantias, a Súmula 443 do TST, presume discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito, invalida a rescisão contratual e determina a reintegração no emprego.

A Lei 9029/1995, por seu turno, proíbe a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, e estabelece que a rescisão do contrato de trabalho, por ato discriminatório, garante ao empregado o direito de optar entre a reintegração ao emprego, com ressarcimento integral do período de afastamento, ou a percepção em dobro da remuneração deste mesmo interregno, sem prejuízo das indenizações extrapatrimoniais. 

6. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

O contrato de trabalho pode ser rescindido, tanto pelo empregador quanto pelo empregado e, ainda, por decisão de ambas as partes. 

A relação de emprego se extinguirá por ato do empregador com a dispensa do empregado, que será com ou sem justa, naquele caso o empregado perde o direito a indenizações trabalhistas (por ter praticado falta grave), o que é integralmente assegurado na segunda hipótese. A Reforma Trabalhista estabeleceu, ainda, uma nova modalidade de aplicação de justa causa aos empregados ao rol já existente: o empregado que perder a sua habilitação profissional ou deixar de preencher os requisitos legais para o exercício de seu mister poderá ser dispensado por justa causa, no casos em que ela constituir requisito imprescindível para exercer sua atividade e desde que haja dolo na sua conduta.

A relação de emprego se extinguirá por ato do empregado pelo pedido de demissão ou pela rescisão indireta do contrato de trabalho. No primeiro caso, ao empregado não são pagas indenizações trabalhistas, no segundo caso sim, sobretudo porque é uma punição ao empregador, que praticou alguma falta.

A relação de emprego se extinguirá por ato das partes, por acordo, quando ambas acertam os termos do desligamento. 

Aviso prévio é a manifestação de vontade da parte, que tenciona rescindir o contrato. Normalmente, corresponde a 1 (um) mês de trabalho. O empregador, que não desejar ter o empregado em suas dependências, a partir da notificação da dispensa, poderá indenizar o período do aviso prévio, que repercutirá no contrato de trabalho, para todos os fins, ou seja, cálculo de férias, décimo-terceiro salário, FGTS, etc. 

Ao período destacado no item anterior são adicionados 3 dias por ano trabalhado pelo empregado, observado o limite de 90 dias (no qual já está incluído o aviso prévio de 30 dias) que constitui mera reparação financeira, não se constituindo tempo de trabalho efetivo.

Há convenções coletivas que estipulam prazo diferenciado de aviso prévio, levando em consideração o tempo de serviço do empregado na empresa, entre outros fatores.

Em contratos de expatriados é comum ter prazos maiores de aviso prévio. De acordo com a legislação brasileira em vigor, se o empregador resolver dispensar o empregado do seu cumprimento, como se trata de norma mais favorável, ele deverá pagar todo o período contratualmente estabelecido. O empregado, em caso de pedido de demissão, não está obrigado a cumprir o período integral.

Inovação introduzida pela Reforma Trabalhista nos Planos de Demissão Voluntária ou Incentivada para dispensa individual, plúrima ou coletiva, previstos em acordo ou convenções coletivos de trabalho, que acarretarão quitação plena e irrevogável do contrato de trabalho, impedindo o empregado de propor ação trabalhista, salvo expressa disposição em contrário.

A nova CLT acabou ainda com a assistência obrigatória do sindicato na extinção do contrato de trabalho e em sua homologação. Segundo o texto, o ato da rescisão junto ao empregador, com anotação na carteira de trabalho, será suficiente para a liberação das guias para recebimento do seguro-desemprego e saque do FGTS. Seguro Desemprego é o benefício pago, por tempo limitado, ao trabalhador dispensado sem justa causa, que corresponde a 3 ou 5 parcelas calculados com base na média dos últimos salários percebidos, variáveis de acordo com o tempo de serviço exercido, e custeado pela Previdência Social.

E, ainda, a CLT incluiu a possibilidade de acordo entre empregado e empregador para término da relação de emprego. Nessa modalidade, o empregador pode pagar metade do aviso prévio (se indenizado) e da multa rescisória. O trabalhador também poderá movimentar 80% do FGTS, mas não terá direito ao seguro-desemprego. 

Deve-se ter especial atenção e cuidado a esta modalidade de término da relação de emprego, quando as partes ajustam ou o empregado manifesta a intenção de se manter vinculado à apólice de seguro saúde da ex-empregadora, às suas expensas, quando contribui para o custeio deste benefício, conforme faculta o art. 30 da Lei 9656/1998, já que as operadoras deste serviço não estão reconhecendo a rescisão por mútuo acordo como dispensa sem justa causa, única hipótese autorizadora desta prerrogativa legal. 

O STF promete, ainda para 2023, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1.625, que trata da invalidação do Decreto nº 2.100/1996, por intermédio do qual o então presidente da república, Fernando Henrique Cardoso, tornou pública a denúncia à Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que trata do término da relação de emprego. Muito alvoroço tem sido provocado pela notícia do julgamento deste caso, muitos afirmando que a procedência da ação acarretaria a imediata proibição das dispensas sem justa causa pelos empregadores, o que não é verdadeiro. Vale destacar, inclusive, para a própria OIT, a convenção foi denunciada validamente pelo Brasil, tanto assim que tal informação consta em seu sítio.  

7. DANOS ORIUNDOS DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA

Ao empregador é vedado efetuar descontos no salário do trabalhador, salvo se este resultar de adiantamentos, dispositivos de lei ou de contrato coletivo. 

Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto é lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.

A Reforma Trabalhista fixou que tanto o empregado, quanto o empregado podem ser titulares da reparação por dano extrapatrimonial quando ofendidos, respectivamente: 

1. 1. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física. 
   2. A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica.  

Os danos extrapatrimoniais poderão ser cumulados com os de natureza material decorrentes do mesmo ato lesivo. Muito embora a reforma trabalhista tenha estabelecido um teto para a fixação de indenizações a este título, com base no grau das ofensas (leve, média, grave e gravíssima), o STF, ao julgar três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIN’s) nºs 6050, 6069 e 6082 opinou pela constitucionalidade do §1º, do artigo 223-G, da CLT, ressaltando tratar-se de mero parâmetro legal, mantendo-se a discricionariedade do juiz, que pode, inclusive, arbitrar valor diversos ao previsto na lei. 

8. ASPECTOS SINDICAIS

A Reforma trabalhista atingiu seriamente a estrutura sindical, que era e ainda continuará durante algum tempo superdimensionada. Existem no Brasil cerca de 17.000 sindicatos, representando empregados e empregadores.  

Embora a nova CLT estabeleça, em seu artigo 611-A que a convenção coletiva e/ou o acordo coletivo de trabalho prevalecerão sobre a lei em 15 pontos diferentes, como, por exemplo, participação nos lucros e resultados, remuneração por produtividade, jornada de trabalho, banco de horas, intervalo mínimo para refeição e descanso de meia hora, troca do dia de feriado, teletrabalho, regime de sobreaviso e trabalho intermitente, plano de cargos e salários e adesão ao seguro desemprego. Poderão, ainda, ser negociados o enquadramento do grau de insalubridade e a prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia do Ministério do Trabalho.

Em negociações sobre redução de salários ou de jornada, deverá haver cláusula prevendo a proteção dos empregados contra dispensa durante o prazo de vigência do acordo. Esses acordos não precisarão prever contrapartidas para um item específico e negociado.

Importante alertar, que artigo 611-B da CLT, por seu turno, impede a negociação de 30 itens da relação de emprego, proibindo, por exemplo, a negociação para a redução ou supressão de direitos como o FGTS, 13º salário, salário mínimo, remuneração do trabalho noturno superior ao diurno, repouso semanal remunerado, licenças maternidade e paternidade, aviso prévio, aposentadoria, seguro contra acidentes, direito de greve e de ação, dentre outros. 

Com a reforma trabalhista, ficará garantida a prevalência do Acordo Coletivo (negociação entre empresa e sindicato) sobre as Convenções Coletivas, outorgando grande importância aos sindicatos nas negociações de condições contratuais para a categoria que representam.

Apesar de tencionar dar destacada importância aos sindicatos na negociação de condições de trabalho, a Reforma Trabalhista tornou a contribuição sindical facultativa e condicionou o seu desconto à autorização prévia e expressa dos que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, o que ocasionou uma mudança profunda na realidade financeira dos sindicatos e na condução das negociações coletivas. A questão foi submetida ao Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5794, em outras 18 ações idênticas ajuizadas contra a nova regra, e na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 55, que objetivou o exato contrário, ou seja, o reconhecimento da validade jurídica da mudança legislativa. A constitucionalidade da modificação foi reconhecida pelo STF e, portanto, segue vigente a interpretação de que a contribuição para os sindicatos é facultativa e deve respeitar as formalidades previstas na lei. 

Apesar disso, relevante modificação ocorreu neste cenário, no tema 935 em discussão perante o STF (Leading Case 1018459), que discute a inconstitucionalidade da contribuição assistencial imposta pelo sindicato aos trabalhadores não filiados, pois o Ministro Relator, alterando decisão originalmente proferida, opinou por considerar constitucional tal cobrança, desde que assegurado o direito de oposição. 

9. LGPD NAS RELAÇÕES DE TRABALHO

No âmbito das relações de emprego, a LGPD se faz inquestionavelmente presente nas suas três fases, a pré-contratual, a contratual e a pós-contratual, muito embora não tenha sido objeto de regulação específica. Além da relação direta entre a empresa, os candidatos a vagas de emprego por ela oferecidas e seus próprios empregados, a LGPD se faz também presente nos relacionamentos com os empregados de empresas terceirizadas. 

Na fase pré-contratual, as empresas estão obrigadas a ajustar seus processos de recrutamento e seleção, decidindo se os currículos não aproveitados serão descartados ou mantidos em seu banco de dados para futuras vagas, colhendo, nesta última hipótese, expresso consentimento do candidato para tanto. As empresas devem considerar, ainda, que os processos de recrutamento e seleção podem vir a ser alvo de investigação pelas autoridades competentes e/ou de discussão judicial por estas mesmas pessoas ou pelo próprio candidato, e, neste sentido, o tratamento dos dados dos candidatos pode vir a constituir prova para a sua defesa, o exercício regular de direitos.

No curso da relação de emprego, a aplicabilidade da LGPD é vasta, já que o empregador é obrigado a fornecer dados pessoais, inclusive sensíveis, dos seus empregados para o cumprimento de obrigações legais, como para o E-social, para o DCTFWeb, para a CAT, para os Programas obrigatórios de Saúde e Segurança do Trabalho, para os auditores fiscais do Ministério do Trabalho e da Receita Federal, sindicatos e entidades de classe, entre outras finalidades. 

O empregador trata os dados dos seus empregados, também, para o cumprimento de obrigações contratuais, como, exemplificativamente, para o fornecimento de benefícios, seguros saúde e de vida, convênios em geral com outras empresas, etc, constituindo, pois, exercício regular de direitos, que o exime, a rigor, da coleta de consentimento expresso do empregado, logicamente desde que tais benefícios sejam do seu interesse ou decorram de disposição normativa. 

O empregador pode, ainda, ser obrigado a utilizar tais dados em processos administrativos ou judiciais, sob determinação do órgão fiscalizador ou do juiz, não necessitando, pois, de autorização do empregado titular destes dados, para o fornecimento de tais informações, pois se trata, indubitavelmente, de exercício regular de direito. 

Em caso de acidente do trabalho ou problemas de saúde que justifiquem a adoção de medidas pelo empregador, para a proteção da vida e da incolumidade física do titular, no caso, o empregado, também estaria a empresa a tratar os seus dados, sem necessidade de consentimento. 

Não podemos deixar de pontuar, ainda que de maneira rápida, o consentimento do empregado, pois já se formou tese acerca, não apenas no Brasil, mas também no exterior, da sua inaplicabilidade, via de regra, às relações de emprego, dada a condição de hipossuficiência do trabalhador, o que, como já se disse neste trabalho, não se aplica indistintamente no direito do trabalho brasileiro, já que a legislação em vigor expressa reconhece e regulamenta a figura do hipersuficiente. 

Finda a relação de emprego, a rigor, o empregador deveria eliminar os dados pessoais do seu empregado, pois teria sido alcançada a sua finalidade ou teriam eles deixado de ser necessários. Todavia, considerando que muitos destes dados poderão vir a ser objeto de análise pelas autoridades fiscalizatórias brasileiras e/ou constituir prova em processos judiciais que venham a ser propostos contra a empresa, inclusive pelo próprio empregado, eles poderão ser conservados, para o cumprimento de obrigação legal ou exercício regular de direitos, pelo prazo em que possam ser exigidos, situações que, repita-se, excluem o consentimento pelo titular. 

O prazo de conservação poderia ser, em princípio, uniformizado de acordo com as prescrições bienal e quinquenal aplicadas à relação de emprego, no entanto, existem situações que podem superar estes períodos, como são os casos de acidentes do trabalho (incluindo as doenças profissionais e ocupacionais), falecimento de trabalhador com herdeiros menores e ações declaratórias de vínculo empregatício, o que deverá ser considerado quando da fixação dos parâmetros de guarda e destruição de dados pelo empregador. 

Mas não é só, entre as inúmeras obrigações dispostas na legislação especial, a LGPD determina a existência de um encarregado de tratamento de dados pessoais, pessoa indicada pela empresa que, basicamente, será o responsável pela comunicação entre ela, o titular dos dados pessoais e a ANPD (Autoridade Nacional de Proteção de Dados), que fiscaliza o cumprimento da Lei nº 13.709/2018 – Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – LGPD.

O artigo 41 da LGPD obriga todas as empresas a designar um encarregado de tratamento dados pessoais, também conhecido como Data Protection Officer (DPO) pela legislação europeia. 

No entanto, a ANPD isentou os agentes de tratamento de pequeno porte, como as microempresas, as empresas de pequeno porte, as startups e as pessoas jurídicas sem fins lucrativos, pessoas naturais e entes despersonalizados. Caso estes agentes de tratamento de pequeno porte não indiquem um encarregado, terão a obrigação de disponibilizar um canal de comunicação com o titular de dados.

De acordo com os parágrafos do já citado artigo 41, cabe ao DPO 1) aceitar reclamações e comunicações dos titulares, prestar esclarecimentos e adotar providências, 2) receber comunicações da autoridade nacional e adotar providências, 3) orientar os funcionários e os contratados da entidade a respeito das práticas a serem tomadas em relação à proteção de dados pessoais e 4) executar as demais atribuições determinadas pelo controlador ou estabelecidas em normas complementares.

O DPO pode ser empregado da empresa ou terceirizado. Sendo possível a contratação de um DPO externo, os empregados da empresa podem se concentrar no seu core business, não os sobrecarregando ou mesmo desvirtuando seus contratos de trabalho, o que pode atrair consequências legais, como o pagamento de adicional remuneratório por desvio da função original ou dupla função.  Logicamente que esta ressalva não se aplica à empresa que contrata o DPO exclusivamente para o exercício desta atividade, pois este será o objeto do seu contrato. 

10. LEI DA PARENTALIDADE 

A Lei nº 14.457/2022 instituiu o Programa Emprega + Mulheres. Referido programa visa à inserção e manutenção de mulheres do mercado de trabalho, por meio da implementação de diversas medidas, entre elas o apoio à parentalidade na primeira infância, com o pagamento de reembolso-creche e manutenção ou subsídio de instituições de educação infantil pelos serviços sociais autônomos (SESI, SESC e SEST).

Entre as medidas para apoio à parentalidade na primeira infância, estão o pagamento de reembolso-creche e a manutenção ou subvenção de instituições de educação infantil pelos serviços sociais autônomos. 

Os requisitos para o pagamento do reembolso-creche estão dispostos no art. 2º da Lei, entre os quais a idade dos filhos – até 5 anos e 11 meses de idade.

Os valores pagos a título de auxílio-creche são totalmente isentos para os fins trabalhistas, previdenciários e fiscais e não se incorporam ao contrato de trabalho dos beneficiários. Os empregadores, que optarem por adotar o reembolso-creche, para todos os empregados, que possuam filhos dentro da faixa etária referida no parágrafo precedente, estão desobrigados da instalação de local apropriado para a guarda e assistência de filhos de empregadas no período de amamentação. 

Os requisitos para o pagamento do reembolso-creche estão dispostos no art. 2º da Lei, entre os quais a idade dos filhos – até 5 anos e 11 meses de idade. Ato do Poder Executivo, regulando limites de valores e modalidades de prestação de serviços, ainda deverá ser editado.

A implementação do reembolso-creche (condições, prazos e valores) ficará condicionada à formalização de acordo individual, de acordo coletivo ou de convenção coletiva de trabalho.

O valor pago a título de reembolso-creche não possui natureza salarial, não se incorpora à remuneração para qualquer efeito, tampouco constitui base de cálculo de contribuição previdenciária, imposto de renda ou FGTS. 

Os estabelecimentos em que trabalharem 30 mulheres ou mais, com idade a partir de 16 anos, deverão possuir local apropriado para guardar seus filhos sob vigilância e assistência no período de amamentação, exceto se adotarem o benefício do reembolso-creche.

O apoio à parentalidade poderá se dar, ainda, por meio da flexibilização do regime de trabalho e férias. Empregados com filho, enteado ou criança sob guarda judicial com até 6 anos de idade ou pessoa com deficiência (sem limite de idade) deverão ser priorizados na ocupação de vagas, que admitam teletrabalho, trabalho remoto ou a distância. Eles terão também prioridade na concessão de medidas que objetivem a conciliação entre o trabalho e a parentalidade, incluindo jornadas em regime de tempo parcial e no sistema 12 x 36, banco de horas, horários de entrada e saída flexíveis e antecipação de férias individuais

A Lei prestigia medidas de estímulo à ascensão profissional da mulher, como a suspensão do contrato de trabalho para qualificação, nos termos do art. 476-A da CLT, com percepção de bolsa de qualificação profissional e, se o empregador assim deliberar, ajuda compensatória mensal de natureza indenizatória.

Se ocorrer a dispensa da empregada no transcurso do período de suspensão ou nos 6 meses subsequentes ao seu retorno ao trabalho, o empregador lhe pagará, além das parcelas indenizatórias previstas na legislação, multa a ser estabelecida em convenção ou em acordo coletivo, que será de, no mínimo, 100% sobre o valor da última remuneração mensal anterior à suspensão do contrato de trabalho.

Em apoio à mãe para seu retorno ao trabalho após o término da licença maternidade, mediante requisição formal do empregado interessado, o empregador poderá suspender, nos termos do art. 476-A, da CLT, o contrato de trabalho do empregado com filho, cuja mãe tenha encerrado o período da licença-maternidade para prestar cuidados, estabelecer vínculos e acompanhar o desenvolvimento dos filhos e apoiar o retorno ao trabalho de sua esposa ou companheira. 

A suspensão do contrato de trabalho será efetivada após o término da licença-maternidade da esposa ou companheira do empregado.

O empregador deverá divulgar e orientar aos seus empregados quanto à possibilidade de suspensão de seus contratos de trabalho com qualificação, com a finalidade de apoiar o retorno de suas esposas ou companheiras ao trabalho após o período da licença-maternidade. E, ainda, promover ações periódicas de conscientização sobre parentalidade responsiva e igualitária para impulsionar a adoção da medida pelos seus empregados.

A prorrogação de 60 (sessenta) dias da licença maternidade prevista no Programa Empresa Cidadã, poderá ser compartilhada entre a empregada e o empregado requerente, desde que ambos sejam empregados de pessoa jurídica aderente ao Programa e que a decisão seja adotada conjuntamente, na forma estabelecida em regulamento. A prorrogação poderá ser usufruída pelo empregado da pessoa jurídica que aderir ao Programa somente após o término da licença-maternidade, desde que seja requerida com 30 (trinta) dias de antecedência

Poderá a empresa participante do Programa Empresa Cidadã substituir o período de prorrogação da licença-maternidade, pela redução de jornada de trabalho em 50% (cinquenta por cento) pelo período de 120 (cento e vinte) dias, desde que o salário do salário do empregado ou da empregada seja pago integralmente e seja firmado acordo individual entre as partes para adoção dessa medida.

A referida lei determina, ainda, aos empregadores obrigados a possuir Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), a adoção de uma série de medidas com vistas à promoção de um ambiente de trabalho sadio, seguro e que favoreça a inserção e a manutenção de mulheres no mercado de trabalho. O nome da CIPA foi alterado para a agregar a palavra Assédio, passando a se chamar Comissão Interna de Prevenção de Acidentes e de Assédio. 

As empresas, portanto, que estão obrigadas a possuir CIPA, devem:

1. Implantar regras de conduta a respeito do assédio sexual e de outras formas de violência nas normas internas da empresa, com ampla divulgação do seu conteúdo aos empregados e às empregadas;
2. Fixar procedimentos para recebimento e acompanhamento de denúncias, para apuração dos fatos e, quando for o caso, para aplicação de sanções administrativas aos responsáveis diretos e indiretos pelos atos de assédio sexual e de violência, garantido o anonimato da pessoa denunciante, sem prejuízo dos procedimentos jurídicos cabíveis;
3. Incluir temas referentes à prevenção e ao combate ao assédio sexual e a outras formas de violência nas atividades e nas práticas da CIPA; e
4.  Realizar, no mínimo a cada 12 (doze) meses, de ações de capacitação, de orientação e de sensibilização dos empregados e das empregadas de todos os níveis hierárquicos da empresa sobre temas relacionados à violência, ao assédio, à igualdade e à diversidade no âmbito do trabalho, em formatos acessíveis, apropriados e que apresentem máxima efetividade de tais ações.

A lei em questão criou o Selo Emprega + Mulher cujo objetivo é reconhecer as empresas que se destaquem pela organização, pela manutenção e pelo provimento de creches e pré-escolas para atender às necessidades de suas empregadas e de seus empregados, além das boas práticas de empregadores que visem, entre outros objetivos, estimular a contratação, ocupação de postos de liderança e a ascensão profissional de mulheres, especialmente em áreas com baixa participação feminina, tais como ciência, tecnologia, desenvolvimento e inovação; divisão igualitária das responsabilidades parentais;  promoção da cultura de igualdade entre mulheres e homens; oferta de acordos flexíveis de trabalho; à concessão de licenças para mulheres e homens que permitam o cuidado e a criação de vínculos com seus filhos; ao efetivo apoio às empregadas de seu quadro de pessoal e das que prestem serviços no seu estabelecimento em caso de assédio, violência física ou psicológica ou qualquer violação de seus direitos no local de trabalho; e implementação de programas de contratação de mulheres desempregadas em situação de violência doméstica e familiar e de acolhimento e de proteção às suas empregadas em situação de violência doméstica e familiar.

As empresas que se habilitarem para o recebimento do Selo Emprega + Mulher deverão prestar contas anualmente quanto ao atendimento dos requisitos previstos na Lei.

Autora: Maria Lúcia Menezes Gadotti – sócia responsável pela área trabalhista de Stüssi-Neves Advogados

Stüssi – Neves Advogados
Rua Henrique Monteiro, 90 – 10º andar
05423-020 – São Paulo – SP
Tel.: (11) 3093 6600
Fax: (11) 3097 9130
E-mail: [email protected]
Internet: www.stussi-neves.com

Escritórios em: São Paulo e Rio de Janeiro

Idiomas: português, alemão, inglês, italiano, espanhol, francês e japonês.

Áreas de atuação: empresarial, contratos, investimentos estrangeiros, corporate finance, project finance and securitization, tributário, ambiental, contencioso, trabalhista, due diligence e sucessão.