4.8.1 Fundamentos legais
A contrafação e a pirataria podem ser combatidas no Brasil por meio de ações judiciais cíveis e criminais, além de procedimentos administrativos, como inquéritos policiais e medidas aduaneiras.
Nesse contexto, destacam-se as principais legislações:
- Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/1996) – crimes contra marcas, patentes, desenhos industriais e concorrência desleal.
- Lei de Direitos Autorais (Lei nº 9.610/1998), que protege obras intelectuais automaticamente a partir de sua criação, excluindo ideias, procedimentos e métodos matemáticos do escopo de proteção;
- Lei de Software (Lei nº 9.609/1998), que disciplina a proteção e comercialização de programas de computador;
- Código Penal Brasileiro (art. 184 e seguintes) – proteção contra violação de direitos autorais;
- Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/2009), que autoriza a retenção e o perdimento de mercadorias falsificadas ou adulteradas na conferência aduaneira, garantindo medidas administrativas de fiscalização pela Receita Federal;
- Instrução Normativa RFB nº 1.986/2020, que estabelece procedimentos para controle especial na importação e exportação diante de suspeitas de irregularidades.
O Brasil também é signatário e participe de Diversos Tratados e Convenções internacionais que tratam da proteção à propriedade intelectual, dentre os quais se destacam (i) a Convenção da União de Paris (CUP) de 1883, para regular temas gerais de propriedade intelectual, versando sobre concorrência desleal, marcas, patentes, nomes comerciais, dentre outros; (ii) a Convenção de Berna de 1886, estabelecendo princípios fundamentais à proteção dos direitos autorais; (iii) o Acordo TRIPS (Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights), em vigor desde 1995, visando estabelecer parâmetros de proteção à propriedade intelectual sob uma ótica globalizada do mercado; e (iv) o Protocolo de Madri, ao qual o Brasil aderiu em 2019, regulando as condições dos registros internacionais de marcas.
Nesse sentido, o ordenamento pátrio estabelece vastos mecanismos de proteção aos titulares de propriedade intelectual, dispondo de meios para combater irregularidades a contrafação e a pirataria.
4.8.2 Tipos Penais Aplicáveis
A repressão penal às infrações contra a propriedade intelectual no Brasil pode se dar por meio de diversos tipos penais, a depender da natureza da conduta praticada. Entre os principais, destacam-se: (i) crimes dispostos na Lei de Propriedade Industrial (Lei n° 9.279/96); (ii) crime contra as relações de consumo, disposto no Art. 7° da Lei n° 8.137/90); (iii) violação de direito autoral (Art. 184 do Código Penal) e, por fim, (iv) crimes dispostos na Lei de Software (Lei n° 9.609/98);
Os crimes previstos na Lei de Propriedade Industrial (LPI) estão contidos em seu Título V, com previsão de concorrência desleal (Art. 195), crimes contra as patentes (Art. 183 a 186), crimes envolvendo desenho industrial (Art. 187 e 188) e crimes contra as marcas (Art. 189 a 190).
Além disso, o crime contra as relações de consumo pode incidir de forma concomitante, sobretudo nos casos em que produtos são colocados à venda sem a devida autorização dos titulares de direitos, sem controle de qualidade ou de forma a induzir o consumidor a erro quanto à origem, autenticidade ou características do bem.
- Patentes
Conforme artigos 183 a 186 da Lei da Propriedade Industrial, comete crime de violação de patente quem: fabrica produto objeto de patente de invenção ou de modelo de utilidade, sem autorização do titular; usa meio ou processo que seja objeto de patente de invenção, sem autorização do titular; exporta, vende, expõe ou oferece à venda, tem em estoque, oculta ou recebe, para utilização com fins econômicos, produto fabricado com violação de patente de invenção ou de modelo de utilidade, ou obtido por meio ou processo patenteado; importa produto objeto de patente de invenção ou de modelo de utilidade ou obtido por meio ou processo patenteado no País, para os fins previstos anteriormente, e que não tenha sido colocado no mercado externo diretamente pelo titular da patente ou com seu consentimento; fornece componente de um produto patenteado, ou material ou equipamento para realizar um processo patenteado, desde que a aplicação final do componente, material ou equipamento induza, necessariamente, à exploração do objeto da patente. Sendo certo, ainda, que tais crimes ficam caracterizados mesmo que a violação não atinja todas as reivindicações da patente ou se restrinja à utilização de meios equivalentes ao objeto da patente.
- Desenhos Industriais
À luz dos artigos 187 e 188 da Lei da Propriedade Industrial, comete crime de violação de desenho industrial quem: fabrica, sem autorização do titular, produto que incorpore desenho industrial registrado, ou imitação substancial que possa induzir em erro ou confusão; exporta, vende, expõe ou oferece à venda, tem em estoque, oculta ou recebe, para utilização com fins econômicos, objeto que incorpore ilicitamente desenho industrial registrado, ou imitação substancial que possa induzir em erro ou confusão; importa produto que incorpore desenho industrial registrado no País, ou imitação substancial que possa induzir em erro ou confusão, para os fins previstos anteriormente, e que não tenha sido colocado no mercado externo diretamente pelo titular ou com seu consentimento.
- Marcas
De acordo com os artigos 189 e 190, ambos da Lei da Propriedade Industrial, comete crime de violação de marcas quem: reproduz, sem autorização do titular, no todo ou em parte, marca registrada, ou imita-a de modo que possa induzir confusão; altera marca registrada de outrem já aposta em produto colocado no mercado; importa, exporta, vende, oferece ou expõe à venda, oculta ou tem em estoque produto assinalado com marca ilicitamente reproduzida ou imitada, de outrem, no todo ou em parte; ou produto de sua indústria ou comércio, contido em vasilhame, recipiente ou embalagem que contenha marca legítima de outrem.
- Concorrência Desleal
Por sua vez, a concorrência desleal é classificada como crime pelo artigo 195 da Lei da Propriedade Industrial, cujos respectivos atos delituosos são cometidos por quem: publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem; presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem; emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem; usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos; usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências; substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento; atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve; vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou falsificado, se o fato não constitui crime mais grave; dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem; recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador; divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato; divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o dispositivo anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser; divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos.
- Direitos Autorais
O Crime de violação ao direito autoral, disposto no artigo 184 do Código Penal, em termos gerais, visa proteger as diversas modalidades de obras intelectuais. Diferentemente do que ocorre com os demais direitos de propriedade intelectual, no que concerne aos direitos autorais, a legislação prevê que a proteção deve ocorrer independentemente de qualquer registro anterior.
De fato, nos termos do artigo 184 do Código Penal, configura-se como crime quem viola direitos de autor e os que lhe são conexos, ainda mais se: a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente; quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente; a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente.
Vale ressaltar, que o ato não será classificado como crime quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos conforme exceções expressas na Lei nº 9.610/1998, nem a cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto.
- Software
A proteção de propriedade intelectual a programas de computador foi, pela primeira vez, regulada no Brasil pela Lei 7.232/1984. Tal lei previu, em seu art. 1º, a proteção integral aos titulares de direitos de programas de computador, de origem estrangeira ou nacional, definindo em seu parágrafo único o conceito de programa de computador como sendo: a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.
O advento da Lei nº 9.609/98 (“Lei do Software”), ainda vigente, trouxe nova regulamentação para a proteção da propriedade intelectual de programas de computador, replicando o conceito de programa de computador da lei anterior, com ampliação da proteção também para técnicas análogas às digitais.
Observadas as especificações trazidas na Lei de Software, o regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País.
A Lei nº 9.609/98 tipifica como crime a violação de direitos autorais de software (Art. 12 e §§), protegendo os direitos intelectuais de desenvolvedores e empresas criadoras de programas de computador, prevendo ao infrator a pena de seis meses a dois anos de detenção e/ou pagamento de multa. No caso de a violação consistir na reprodução, total ou parcial, por qualquer meio, de programa de computador, para fins de comércio, a pena ao infrator é majorada para reclusão de um a quatro anos e multa, sendo que na mesma pena incorre quem vende, expõe à venda, introduz no País, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia do programa de computador com violação de direito autoral.
Ainda, quanto às especificidades relacionadas a essas violações, prevê-se que as diligências preliminares de busca e apreensão serão precedidas de vistoria, podendo o juiz ordenar a apreensão das cópias produzidas ou comercializadas com violação de direito de autor, suas versões e derivações, em poder do infrator ou de quem as esteja expondo, mantendo em depósito, reproduzindo ou comercializando. Independentemente de ação penal, ao prejudicado é prevista ação para proibir ao infrator a prática da violação, com cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento e perdas e danos pelos prejuízos decorrentes da infração.
Em regra, na esfera criminal, não é possível aplicar uma responsabilidade objetiva por violações de Propriedade Intelectual (diferentemente do que afirma o Código Civil Brasileiro), principalmente considerando que somente atos intencionais (com dolo) são definidos como crimes contra a Propriedade Intelectual. Nesse sentido, o artigo 18 do Código Penal Brasileiro considera um crime como doloso quando “o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”.
Portanto, o dolo é o principal elemento que permite ao Código de Processo Penal processar e punir os infratores. Por esse motivo, ninguém será punido no caso de cometer um crime de propriedade intelectual sem intenção.
4.8.3 Procedimento Penal: Ação penal pública e privada
As infrações previstas na Lei de Propriedade Industrial, contra marcas, desenhos industriais e patentes, são, via de regra, processadas mediante ação penal privada, o que significa que podem ser levadas ao judiciário por iniciativa da parte ofendida, por meio da apresentação de uma queixa-crime precedida, ou não, por medidas preparatória de busca e apreensão criminal, caso o crime cometido deixe vestígios.
Por outro lado, as violações de direitos autorais são, em regra, processadas por meio de ação penal pública incondicionada, o que significa que o Ministério Público possui legitimidade exclusiva para promover a persecução penal, independentemente de representação da vítima. Essa característica confere tratamento jurídico distinto em relação às infrações previstas na Lei de Propriedade Industrial, que, em sua maioria, dependem de iniciativa privada para o início da ação penal.
4.8.4 Medidas Preparatórias
A medida cautelar criminal se assemelha ao inquérito policial, mas é conduzida por autoridade judicial, tendo por finalidade apurar a autoria e materialidade de um crime por meio da produção de uma prova técnica (laudo pericial), que uma vez elaborada, servirá de subsídio para o oferecimento de futura Queixa-Crime em face dos sócios-diretores da empresa alvo.
Por essa medida, requereremos a apreensão, no local da infração, de amostras da soja transgênica e documentos que sirvam para comprovar os crimes contra patente e concorrência desleal previstos na Lei de Propriedade Industrial – LPI, Lei nº 9.279/96, a saber:
“Art. 183. Comete crime contra patente de invenção ou de modelo de utilidade quem: (…)
II – usa meio ou processo que seja objeto de patente de invenção, sem autorização do titular.
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
Art. 184. Comete crime contra patente de invenção ou de modelo de utilidade quem:
I – exporta, vende, expõe ou oferece à venda, tem em estoque, oculta ou recebe, para utilização com fins econômicos, produto fabricado com violação de patente de invenção ou de modelo de utilidade, ou obtido por meio ou processo patenteado; (…)
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.
Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:
III – emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;
XI – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato;
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.”
Seguem, abaixo, dois fluxogramas que bem ilustram ambos os procedimentos:
4.8.5 Aspectos Processuais
No âmbito criminal, o processo e o julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial, que são classificados como crimes que deixam vestígios, têm regras procedimentais especiais à matéria e que, além de exigir a prova de direito à ação por parte do ofendido, também exige a realização de exame pericial técnico (exame do corpo de delito) e a homologação do laudo pericial confeccionado pelo juiz competente.
Assim sendo, o laudo provando a infração é condição de procedibilidade para a ação penal envolvendo tais crimes. Após a homologação do laudo, o Código de Processo Penal prevê o prazo de 30 (trinta) dias contados a partir da ciência da homologação judicial para que a vítima (pessoa física ou pessoa jurídica representada por seus administradores) possa exercer o seu direito de ação (ajuizar queixa crime contra o infrator), no caso de crimes que deixam vestígios.
Alternativamente, para crimes que se procedem mediante iniciativa da vítima, a lei prevê o prazo de 06 (seis) meses, contados do dia em que veio a saber a autoria do crime. Tal prazo está previsto na regra geral para as ações penais privadas relacionadas a condutas que independem de materialidade e, em tese, não se confundiria com aquele prazo especial de 30 dias.
Contudo, apesar do regramento específico à matéria, os prazos acima podem ser aplicados concomitantemente, a depender da interpretação do Juízo ou Tribunal, exigindo-se que a vítima tome iniciativa, obtenha provas.
Ademais, cabe destacar que os crimes contra registro de marca e concorrência desleal são classificados como crimes de menor potencial ofensivo, ou seja, crimes cujas penas máximas previstas na lei não ultrapassam o patamar de 02 (dois) anos.
Em vista disso, conforme previsto na Lei nº 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais), compete aos Juizados Especiais Criminais a observância do procedimento célere e dos institutos despenalizadores previstos lei, com promoção de conciliação, julgamento e execução das infrações penais.
Ao analisar o caso, a Autoridade Judicial poderá aplicar institutos relacionados à justiça consensual entre as partes, como a transação penal (art. 76 da Lei 9.099/95), a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95) ou até mesmo acordos de não persecução penal (art. 28-A do Código de Processo Penal).
Caso a somatória das penas cominadas para os crimes supere o patamar de dois anos, a competência para processar e julgar o caso será da Justiça Comum, na qual o processo contará com mais etapas.
Todas as espécies de acordo previstas em lei possibilitam a aplicação antecipada de pena e o cumprimento de condições que têm caráter educativo e podem, inclusive, envolver a reparação do dano à vítima.
Por fim, vale destacar que, conforme ditames do artigo 387, IV, do Código de Processo Penal, quando o juiz condenar o infrator, deverá ele também estipular na sentença um valor mínimo de indenização pelos danos civis. No entanto, caberá ao interessado ingressar judicialmente com a competente ação cível para reivindicar eventual compensação financeira em montante superior àquele previamente estabelecido na seara criminal, mediante a produção das provas cabíveis.
Autores: Nathália Gonzalez Conde e José Henrique Vasi Werner
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