37. Investimento Estrangeiro

37. INVESTIMENTO ESTRANGEIRO

SMDA – Sonia Marques Döbler Advogados

Em linha com as práticas do cenário internacional, a Lei nº 14.286/2021, denominada “Marco Legal do Mercado de Câmbio”, foi publicada em 30 de dezembro de 2021, e introduziu novas regras no que diz respeito à regulação do capital brasileiro no exterior e do capital estrangeiro no Brasil.

Com o propósito de modernizar, simplificar e desburocratizar, conferindo, assim, mais eficiência ao mercado cambial brasileiro, foram revogadas 24 (vinte e quatro) Resoluções e 15 (quinze) Circulares do Banco Central do Brasil; 05 (cinco) Resoluções do Conselho Monetário Nacional; e 38 (trinta e oito) Leis.

No que concerne ao Investimento Estrangeiro, destacam-se as seguintes alterações:

• Sistema de Prestação de Informações de Capital Estrangeiro – Crédito Externo (SCE-Crédito):

• Instituição de pisos declaratórios para empresas devedoras do setor privado, cujo valor varia conforme a modalidade da operação, da seguinte forma:

• Dispensa de emissão de Registro de Operação Financeira (“ROF”)² para transferência financeira ao exterior em virtude do pagamento de royalties; e sobre serviços de tecnologia e arrendamento mercantil operacional, aluguel e afretamento, com prazo superior a 360 (trezentos e sessenta) dias.
• Ampliação do sistema para permitir o registro de qualquer título de colocação privada no país dentre a modalidade de empréstimo direto de debêntures.
  Obrigatoriedade da prestação de informações relacionadas à importação financiada de bens ou de serviços com prazo de pagamento superior a 180 (cento e oitenta) dias, sempre que o valor da operação de crédito externo for igual ou superior a US$500.000,00 (quinhentos mil Dólares dos Estados Unidos) ou seu equivalente, em outras moedas, na data da operação.

• Sistema de Prestação de Informações de Capital Estrangeiro – Investimento Estrangeiro Direto (SCE-IED):

• Instituição de pisos declaratórios para prestação de informações relativas à transferência financeira relacionada a investidor não-residente ou movimentação de recursos de valor igual ou superior a US$100.000,00 (cem mil Dólares dos Estados Unidos) ou seu equivalente, em outras moedas, na data da operação.
• Passa a ser obrigatória a prestação de informações de investimento estrangeiro direto relativo à participação de investidor não-residente em sociedades em conta de participação e consórcios.
• O capital estrangeiro, constante do Quadro de Sócios do Banco Central, deixou de ser segregado por base legal a partir do dia 31 de dezembro de 2022, que, anteriormente, era classificado de acordo com uma das seguintes opções (legislação revogada pelo Marco Legal do Mercado de Câmbio):

1. Lei nº 4.131/62: opção para o ingresso no país de recursos financeiros via operação cambial ou por meio de ingresso de bens, bem como o reinvestimento dos rendimentos desses capitais;
2. Lei nº 11.371/06: opção específica neste sistema, como existente no país, devidamente registrado na contabilidade da empresa, porém sem possibilidade de registro sob outra base legal, bem como o reinvestimento dos rendimentos desses capitais; e
3. Lei nº 9.069/95: constituído mediante ingresso no país de recursos financeiros via transferência de conta de não residente (Transferência Internacional em Reais – TIR), bem como o reinvestimento dos rendimentos desses capitais.

• Sistema Censo:

• A partir de 01/11/2023, o antigo sistema “CENSO” foi integrado ao sistema SCE-IED. Assim, as informações a serem fornecidas serão apenas a Declaração Trimestral, Declaração Anual e Declaração Quinquenal.

¹em US$ (Dólares dos Estados Unidos) ou o seu equivalente em outras moedas, na data da operação.

²Os registros existentes ficarão disponíveis pelo prazo de 01 (um) ano.

37.1. FORMAS DE INVESTIMENTO EM OPERAÇÕES NACIONAIS – IED E ROF

FCR Law – Fleury, Coimbra & Rhomberg Advogados

O Banco Central do Brasil (“BACEN”) é uma autarquia federal integrante do Sistema Financeiro Nacional, vinculado ao Ministério da Economia, que controla e registra as movimentações e ingresso de capital estrangeiro no Brasil. A entrada desses capitais deve ser declarada perante o BACEN, por meio do Registro Declaratório Eletrônico que possui duas modalidades: IED – Investimento Externo Direto e ROF – Registro de Operações Financeiras. 

A base legal para o registro de capital estrangeiro no Banco Central do Brasil é a Lei nº 4.131, Lei nº 9.069 e Lei nº 11.371. A Resolução nº 3.844 (Anexo I) e a Circular nº 3.689, com as alterações realizadas pela Resolução nº 4.533 e pelas Circulares nº 3.814 e 3.822, regulamentam o registro dos capitais estrangeiros na modalidade de investimento direto (RDE-IED). Considera-se, como investimento direto, a participação no capital social de empresa brasileira de investidor, pessoa física ou jurídica, não residente no Brasil ou com sede no exterior, integralizada ou adquirida na forma da legislação em vigor, bem como o capital destacado de empresa estrangeira autorizada a operar no Brasil.

Obrigatoriamente, o RDE-IED faz com que a empresa nacional que está recebendo o aporte de capital tenha que cumprir com determinadas obrigações, como por exemplo, ser responsável em manter o registro das movimentações devidamente atualizado perante o BACEN. As operações que necessitam desses registros são as seguintes: (i) entrada e saída de sócios/acionistas; (ii) aumento e redução do capital social; (iii) venda e transferência de quotas/ações; e (iv) pagamento de dividendos.

Sendo assim, verifica-se que o RDE-IED funciona como um reflexo eletrônico do contrato/estatuto social da empresa nacional quanto às questões de investimento estrangeiro, e, portanto, é de suma importância estar sempre atualizado. 

As informações sobre o capital integralizado da empresa brasileira devem ser separadas por base legal, sendo:

• Capital com base na Lei 4.131/1962 é aquele constituído mediante ingresso no país de recursos financeiros via operação cambial ou por meio de ingresso de bens, assim como o reinvestimento dos rendimentos desses capitais;
• Capital com base na Lei 11.371/2006 é aquele declarado em opção específica neste sistema como existente no país, devidamente registrado na contabilidade da empresa, porém sem possibilidade de registro sob outra base legal, bem como o reinvestimento dos rendimentos desses capitais;
• Capital com base na Lei 9.069/1995 é aquele constituído mediante ingresso no país de recursos financeiros via transferência de conta de não residente (Transferência Internacional em Reais – TIR), bem como o reinvestimento dos rendimentos desses capitais.

Já em relação ao Registro Declaratório Eletrônico, na modalidade ROF (Registro de Operação Financeira), a base legal é a Lei nº 4.131, de 3 de setembro de 1962, Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, e a Lei nº 11.371, de 28 de novembro de 2006. A Resolução nº 3.844 e a Circular nº 3.689, dispõem sobre o capital estrangeiro no país e seu registro no Banco Central do Brasil.

Essa modalidade possui diversas operações distintas, a saber: (i) empréstimos diretos; (ii) títulos, que são empréstimos externos contratados mediante emissão de títulos de crédito no mercado internacional, independentemente do prazo da operação; (iii) recebimento antecipado de exportação; (iv) financiamento à importação; (v) financiamento de organismos; (vi) arrendamento mercantil financeiro; (vii) arrendamento mercantil operacional, aluguel e afretamento; (viii) serviços de tecnologia (cessão de patentes, marcas industriais e de comércio, pagamento de royalties etc.); (ix) demais financiamentos; e por fim (x) repactuação, assunção e conversão. 

O ROF funciona como um reflexo eletrônico da vontade das partes, onde as informações constantes do contrato celebrado são inseridas no sistema do Banco Central do Brasil, seja relativo ao empréstimo direto, seja relativo à emissão de títulos. 

Importante ressaltar, por fim, que sem esse registro e demais providências necessárias para concluir a operação (fechamento de câmbio, por exemplo), o ingresso do investimento estrangeiro não será permitido no Brasil. 

37.1.2. TIPOS DE VEÍCULO PARA OPERAÇÃO (FILIAL NO BRASIL OU SUBSIDIÁRIA)

FCR Law – Fleury, Coimbra & Rhomberg Advogados

O veículo a ser utilizado por investidor ou empresa estrangeira para operar suas atividades no Brasil é sempre muito questionado. A dúvida paira, na maioria das vezes, entre abrir uma filial da empresa estrangeira no Brasil ou uma subsidiária que detenha capital estrangeiro.

Em regra, a burocracia envolvida no processo de legalização de filial de empresa estrangeira é superior àquela que envolve constituição de uma empresa brasileira com capital estrangeiro. Isso ocorre porque as exigências para se obter autorização de funcionamento é muito maior.

Existem, ainda, situações em que há proibição no exercício de determinadas atividades no país, como por exemplo, serviços de correios e telégrafos, ligadas à energia nuclear, e em outras situações há restrição e necessidade de autorização prévia de participação de capital estrangeiro, como por exemplo, instituições financeiras, transporte aéreo, setor de mineração, etc.

No caso de abertura de filial no país, importante ressaltar o disposto no Artigo 1.134 do Código Civil Brasileiro, que estabelece que “a sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira”.

Para solicitar o requerimento de autorização, a empresa estrangeira que desejar abrir uma filial no país deverá apresentar os seguintes documentos, a saber: (i) prova de estar a sociedade constituída conforme a lei de seu país; (ii) inteiro teor do contrato ou do estatuto social; (iii) relação dos membros de todos os órgãos da administração da sociedade, com nome, nacionalidade, profissão, domicílio e, salvo quanto a ações ao portador, o valor da participação de cada um no capital da sociedade; (iv) cópia do ato que autorizou o funcionamento no Brasil e fixou o capital destinado às operações no território nacional; (v) prova de nomeação do representante no Brasil, com poderes expressos para aceitar as condições exigidas para a autorização; e (vi) último balanço patrimonial. 

A responsabilidade de instruir e examinar os pedidos de autorização para nacionalização é do Departamento de Registro Empresarial e Integração (“DREI”), seja para instalação de filial, sucursal, agência ou estabelecimento no país por empresa estrangeira. Apenas após a obtenção de autorização é que a legalização da filial de empresa estrangeira ocorrerá.

Por sua vez a abertura de uma subsidiária com capital estrangeiro no Brasil, passa pelo mesmo processo de abertura normal de uma empresa brasileira. Basicamente, o que leva um pouco mais de tempo é a validação e legalização de documentos do investidor ou empresa estrangeira, através da “Apostila de Haia” (notarização com validade internacional) para os países signatários da Convenção de Haia de 1961, que certifica os documentos públicos entre os países signatários da convenção.

Caso os documentos sejam de um país não signatário da Convenção de Haia, antes da apresentação aos órgãos públicos brasileiros, para que tenham valor jurídico, deverão ser consularizados no país em que foram emitidos ou em representação diplomática brasileira. 

Lembrando que toda a documentação das empresas estrangeiras deverá passar pelo procedimento de tradução juramentada e registro perante o Centro de Distribuição de Títulos e Documentos no Brasil. Somente então o investidor ou empresa estrangeira estará apta a participar na qualidade sócia/acionista de uma empresa brasileira. 

Por todo o exposto, para o estabelecimento da presença no Brasil indica-se a criação de uma empresa sediada no Brasil, a qual poderá possuir até 100% de capital estrangeiro pois, apesar da carga tributária incidente ser a mesma de uma filial, o processo é menos moroso por requerer basicamente os mesmos procedimentos quando da constituição de uma empresa sem participação societária estrangeira.

Para concluir a etapa anterior ao registro dos atos societários da subsidiária perante os órgãos competentes, importante destacar que o capital estrangeiro deverá ser registrado perante o Banco Central do Brasil, através do RDE-IED (Registro Declaratório Eletrônico – Investimentos Estrangeiros Diretos), no prazo de 30 dias contados a partir da remessa dos recursos financeiros. O registro permitirá que o investimento seja depois repatriado, se for o caso, e os lucros e dividendos gerados por ele remetidos ao exterior através do mercado de câmbio comercial.

Diante de todo o exposto, o veículo mais utilizado por investidores ou empresas estrangeiras para operar suas atividades no Brasil é através da constituição de uma empresa brasileira com capital estrangeiro, pois apesar da carga tributária incidente ser a mesma em ambos os veículos (filial ou subsidiária), o processo de criação de uma nova empresa com sede no Brasil é menos moroso por requerer basicamente os mesmos procedimentos quando da constituição de uma empresa sem participação societária estrangeira.

37.3. INVESTIMENTO ESTRANGEIRO DIRETO – REQUISITOS

SMDA – Sonia Marques Döbler Advogados

37.3.1. INSCRIÇÃO DOS SÓCIOS ESTRANGEIROS NO BANCO CENTRAL DO BRASIL (CDNR) E NO CADASTRO NACIONAL DE PESSOAS JURÍDICAS (CNPJ) | DOCUMENTAÇÃO 

De acordo com a Instrução Normativa no 2.172/2024, que dispõe sobre o Cadastro de Pessoas Físicas (“CPF”), e a Instrução Normativa no 2.119/2022, que trata do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (“CNPJ”), ambas da Receita Federal do Brasil (“RFB”), órgão vinculado ao Ministério da Fazenda, os investidores estrangeiros que pretendam praticar determinadas operações no Brasil, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas, devem estar inscritos no Cadastro Nacional de Contribuintes.

As inscrições no CPF (composto por onze dígitos) e no CNPJ (composto por quatorze dígitos) correspondem à base de dados mantida pela Receita Federal do Brasil, possibilitando consolidar informações a respeito dos investidores, no Brasil, como meio de conferir maior transparência às autoridades brasileiras, bem como auxiliar no combate à sonegação fiscal, corrupção e lavagem de dinheiro. Não requer, contudo, que os investidores estrangeiros tenham de cumprir obrigações fiscais, no Brasil.

A seguir serão pormenorizadas as etapas de registro das pessoas jurídicas sediadas no exterior, as quais envolvem um procedimento mais complexo e demandam documentação mais robusta.

37.3.1.1. Inscrição dos Investidores Estrangeiros no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas – CNPJ 

O Cadastro Declaratório de Não Residentes (“CDNR”) é um cadastro mantido pelo Banco Central do Brasil (“BACEN”), que congrega informações de pessoas físicas e jurídicas não residentes no Brasil que, nos termos da legislação brasileira, precisem prestar informações sobre operações envolvendo capitais estrangeiros perante o sistema SCE – Crédito (Sistema de Prestação de Informações de Capital Estrangeiro – Crédito Externo) e no sistema RDE-Portfólio do BACEN.

Além disso, o CDNR também é requisito obrigatório para as pessoas jurídicas não-residentes no Brasil que necessitem solicitar inscrição no CNPJ em virtude de operações financeiras, seja para aquisição de participação no capital de empresas brasileiras ou para a prestação de informações, no sistema SCE-Crédito, no caso das demais hipóteses que serão tratadas no capítulo seguinte.

Após a sua regular inscrição no CDNR, o investidor estrangeiro poderá se vincular ao quadro societário, no sistema SCE-IED, da empresa receptora do investimento, podendo, assim, realizar as operações inerentes à gestão de seus recursos, tais como, apenas exemplificativamente, integralizar o capital social subscrito, repatriar e/ou receber lucros, juros sobre capital próprio, dentre outras transferências que estejam associadas aos investimentos por ele realizados no Brasil.

Sob a vigência do Marco Legal do Câmbio, o processo de cadastramento de pessoas físicas e jurídicas no CDNR passou a depender do tipo de operação ou operações com capitais estrangeiros que serão realizadas e da necessidade ou não de inscrição no CPF/CNPJ. Tais situações são esquematizadas a seguir:

Tabela 1 – Quadro-Resumo para Criação de CDNR de Pessoa Jurídica

Tabela 2 – Quadro-Resumo para criação de CDNR de Pessoa Física

O registro no CDNR é realizado de forma on-line e deverá ser solicitado por uma pessoa física residente no Brasil, que obtiver cadastro na Conta Gov.br, com nível de segurança prata ou ouro.

Caso a empresa estrangeira já possua inscrição no CNPJ, basta ser informado o número do CNPJ, natureza jurídica, país de domicílio e, de forma opcional, o código LEI (Legal Entity Identifier), composto por 20 dígitos alfanuméricos. Feito isso, o número de inscrição no CDNR é emitido automaticamente.

Já no caso das pessoas jurídicas estrangeiras não inscritas no CNPJ, a inscrição no CDNR poderá ser realizada de duas formas, a depender do tipo de operação realizada e da obrigatoriedade de inscrição no CNPJ, conforme descrito na Tabela 1, acima. Os procedimentos são:

• Inscrição de empresas estrangeiras no CNDR não obrigadas à inscrição no CNPJ
  Nas hipóteses em que a inscrição no CDNR decorrer da necessidade de prestar informações sobre operações financeiras no país, nas modalidades empréstimos diretos, títulos, recebimento antecipado de exportações, financiamento à importação, serviços de tecnologia ou demais financiamentos, o formulário exigirá apenas as seguintes informações: (i) denominação social e nome fantasia (se houver); (ii) país e cidade da sede da empresa; e, opcionalmente, (iii) o código LEI (Legal Entity Identifier). Uma vez prestadas as informações necessárias, a inscrição poderá ser aprovada automaticamente ou, em alguns casos, ser submetida à análise do BACEN, que deverá ocorrer em até 24 (vinte e quatro) horas.
• Inscrição de empresas estrangeiras no CNDR que estejam obrigadas à inscrição no CNPJ
  Por outro lado, quando a inscrição no CNPJ for obrigatória, a inscrição no CNDR dependerá da análise do BACEN, mediante a disponibilização dos seguintes dados: (i) denominação social e nome fantasia (se houver); (ii) NIF (Número de Identificação Fiscal), que é uma informação opcional; (iii) natureza jurídica, (iv) CNAE – Classificação Nacional de Atividade Econômica, conforme divulgado pelo IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística; (v) LEI – Legal Entity Identifier, que é opcional; (vi) endereço completo, e (vii) CPF e e-mail do procurador da empresa estrangeira perante a RFB.

A empresa solicitante também deverá anexar os seguintes documentos comprobatórios, devidamente apostilados e notarizados (quando necessário), em conjunto com sua tradução juramentada, realizada por tradutor e intérprete público brasileiro, registrado perante a Junta Comercial: (i) Ato constitutivo e/ou alterador (ou documento equivalente) da empresa, registrado nos órgãos ou entidades competentes do seu país de origem (o documento dever conter o nome e o endereço completos da empresa e devem estar exatamente iguais aos campos informados no formulário); (ii) comprovante de endereço; caso o Contrato Social não contenha o endereço da empresa, o usuário deverá anexar outro documento para comprovação do endereço; (iii) Procuração outorgada a pessoa física residente no Brasil, com poderes para administrar os bens e direitos da pessoa jurídica estrangeira no País e representá-la perante a RFB; (iv) documentos de identificação do(s) signatário(s) e demais documentos que demonstrem a capacidade de representação destes, quando aplicável; (v) Documento de identificação do procurador da pessoa jurídica estrangeira no CNPJ (mencionado no item iii, acima). Uma vez enviados os dados e documentação acima mencionados ao BACEN, este analisará o pedido de credenciamento e o aprovará ou rejeitará em até 24 (vinte e quatro) horas. Em caso de rejeição, o usuário deverá atender às exigências feitas pelo referido órgão. Em caso de aprovação do CDNR, será atribuído o respectivo CNPJ pela RFB após 2 (dois) dias úteis da data de aprovação.

37.3.1.2. Inscrição dos Investidores Estrangeiros no Cadastro Declaratório de Não Residentes – CDNR

Conforme dispõe a IN RFB nº 2.119/2022, estão sujeitas à inscrição no CNPJ da RFB as entidades domiciliadas no exterior que, no País:

1. sejam titulares de direitos sobre: imóveis, veículos, embarcações, aeronaves, contas-correntes bancárias, aplicações no mercado financeiro ou de capitais; ou participações societárias constituídas fora do mercado de capitais; e/ou que
2. realizem: arrendamento mercantil externo (leasing); afretamento de embarcações, aluguel de equipamentos e arrendamento simples; importação de bens sem cobertura cambial destinados à integralização de capital de empresas brasileiras; ou consultoria de valores mobiliários.

Ainda no contexto da nova sistemática instituída pelo Marco Legal do Câmbio, a efetivação do registro no CDNR e o envio da documentação pertinente dispensa a empresa investidora da reapresentação de tais documentos.

Entretanto, dentro do prazo de 90 (noventa) dias, a empresa estrangeira deverá apresentar à RFB os documentos que demonstrem sua estrutura societária, até alcançar a(s) pessoa(s) natural(is) caracterizada(s) como “beneficiária(s) final(is)”*.

*Obs.: Esta obrigação é dispensada para algumas sociedades, tais como as companhias de capital aberto.

De acordo com a legislação brasileira, considera-se beneficiário final (“Ultimate Beneficial Owner – UBO”): (i) a pessoa natural que, em última instância, de forma direta ou indireta, possui, controla ou influencia significativamente a entidade; ou (ii) a pessoa natural em nome da qual uma transação é conduzida. Presume-se a “influência significativa” quando a pessoa natural detém 25% (vinte e cinco por cento) do capital da pessoa jurídica estrangeira, direta ou indiretamente, ou (iii) a pessoa natural que, direta ou indiretamente, detém ou exerce a preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da pessoa jurídica estrangeira, ainda que sem controlá-la.

Importante ressaltar que todos os documentos produzidos no exterior, para que tenham validade no Brasil, deverão ser notarizados e apostilados (para aqueles emitidos nos países signatários da Convenção de Haia) ou legalizados junto às repartições consulares no exterior (para documentos emitidos em países não signatários da Convenção de Haia). Ademais, deverão traduzidos por tradutor juramentado, no Brasil.

Caso as informações referentes ao beneficiário final não sejam apresentadas, juntamente com os documentos comprobatórios respectivos, para a RFB no prazo de 90 (noventa) dias, as inscrições no CNPJ da empresa brasileira e da empresa estrangeira a ela vinculada poderão ser suspensas e, como consequência, elas ficarão impedidas de transacionar com estabelecimentos bancários, inclusive com relação à movimentação de contas-correntes, de realizar aplicações financeiras e de obter empréstimos no Brasil, dentre outros. Por outro lado, esse impedimento não se aplica à realização das operações necessárias para o retorno do investimento ao país de origem e para o cumprimento de obrigações assumidas antes da suspensão.

37.4 OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS CORRELACIONADAS 

SMDA – Sonia Marques Döbler Advogados

37.4.1. Obrigações Periódicas das Empresas Brasileiras com Investimentos Estrangeiros junto ao Banco Central do Brasil (“BACEN”)

O BACEN demanda das empresas brasileiras que preencham os requisitos definidos pela legislação o cumprimento de determinadas obrigações acessórias como forma de monitorar os investimentos estrangeiros no País e dívidas contraídas com empresas domiciliadas no exterior.

Cumpre ressaltar que o não fornecimento ou prestação de informações falsas, incompletas, incorretas ou fora dos prazos estabelecidos pelo BACEN sujeita os infratores à multa de até R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais).

Sob a vigência da nova sistemática introduzida pelo Marco Legal do Câmbio, as seguintes declarações e informações deverão ser prestadas ao BACEN:

Tabela 3 – CRONOGRAMA DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS – BACEN

37.5. REQUISITOS PARA INVESTIMENTOS ESTRANGEIROS INDIRETOS

Lautenschlager, Romeiro e Iwamizu Advogados

37.5.1. Resumo sobre Leis e Normativos

A estrutura do mercado de capitais brasileiro é baseada em duas leis federais principais: a Lei de Valores Mobiliários (Lei Federal nº 6.385/1976), que cria a Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), e a Lei das Sociedades por Ações (Lei Federal nº 6.404/76), que rege a estrutura, organização e responsabilidades das sociedades por ações.

A CVM é responsável por emitir regulamentos e orientações interpretativas consistentes com a Lei de Valores Mobiliários e a Lei das Sociedades por Ações. As instruções da CVM regulam a responsabilidade de um participante no mercado e as regras de oferta pública relacionadas a ofertas de valores mobiliários e/ou esquemas de investimento coletivo. A Lei de Valores Mobiliários também confere à CVM ampla autoridade, incluindo competência de vigilância sobre mercados, emissores e intermediadores de mercado. Nesse sentido, a CVM pode obter informações sobre mercados, instituições, produtos financeiros, clientes e partes envolvidas em transações com valores mobiliários; realizar investigações; impor sanções; suspender a negociação de valores mobiliários; e proibir conduta imprópria de mercado.

Em adição à regulamentação geral acima, o investimento de capital estrangeiro realizado nos mercados financeiros e de capitais no Brasil é regulamentado pelas regras especiais da Resolução nº 4.373/2014 do Banco Central do Brasil (“BACEN”).

Um investidor estrangeiro que deseje realizar transações no mercado de capitais brasileiro deve ser registrado como “investidor não residente” de acordo com a Resolução do BACEN nº 4.373/14 e a Instrução CVM nº 560/2015.

37.5.2. Entrada de Investidores Estrangeiros nos Mercados Financeiro e de Capitais (Investimento Indireto)

O arcabouço legal brasileiro concede aos estrangeiros acesso total a investimentos nos mercados financeiro e de capitais, sob o paradigma de tratamento igualitário, com exceção de regimes tributários específicos, bem como pré-condições de entrada a serem cumpridas.

A Resolução nº 4.373/2014 do BACEN (conforme alterada) descreve os principais requisitos para entrada de investidores não residentes nos mercados financeiro e de capitais brasileiros. São considerados “investidor não residente”, individual ou coletivo, as pessoas físicas ou jurídicas, os fundos ou outras entidades de investimento coletivo, com residência, sede ou domicílio no exterior.

Para manter quaisquer ativos e/ou realizar transações no mercado de capitais brasileiro, os investidores estrangeiros deverão observar o Regulamento fixado pelo Anexo I da Resolução nº 4.373/2014, assim sendo obrigados a:

– Constituir um ou mais representantes no País: deve ser uma instituição financeira ou instituição autorizada a funcionar pelo BACEN e não se confunde, necessariamente, com aquele exigido pela legislação tributária; deve ter poderes para (i) efetuar e manter atualizados os registros do investidor não residente; (ii) prestar ao BACEN e à CVM as informações solicitadas e manter os comprovantes do cumprimento das obrigações contratuais e de movimentações de recursos; (iii) comunicar imediatamente o BACEN e a CVM sobre a extinção do contrato de representação e/ou a ocorrência de qualquer irregularidade de que tome conhecimento; e (iv) receber em nome do investidor não residente citações e intimações de processos judiciais ou administrativos;

– Obter registro na CVM: a Instrução CVM nº 560/2015 estabelece procedimento de credenciamento do investidor não residente perante a CVM, mediante submissão eletrônica das informações constantes no Anexo I de tal Instrução para a Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN; e

– Constituir um ou mais custodiantes autorizados pela CVM: contratação por meio de um contrato de custódia para registrar, manter sob custódia ou manter todo e qualquer investimento realizado pelo investidor estrangeiro. O custodiante deve ser uma das instituições financeiras devidamente credenciadas no BACEN e na CVM para exercer tal função.

37.6. EXCEÇÕES (VEDAÇÕES E RESTRIÇÕES) AO INVESTIMENTO ESTRANGEIRO

Lautenschlager, Romeiro e Iwamizu Advogados

Mediante o atendimento dos requisitos de registro e cadastro elencados e já abordados nas diversas seções anteriores, investidores estrangeiros podem no geral investir direta ou indiretamente no Brasil. 

Existem, entretanto, poucos segmentos e operações onde a participação de investimento estrangeiro não é permitida ou está sujeita a certas condições e limites, como nos segmentos de rádio e televisão, petróleo e gás, energia nuclear, serviços de correios e telégrafos, indústria aeroespacial, transporte e compra de imóveis e terrenos rurais. Nas últimas décadas, as limitações foram consistentemente flexibilizadas, removidas ou reduzidas, de modo a aumentar a competitividade do mercado brasileiro em áreas como o setor de seguros, serviços médicos e transporte aéreo, que tiveram as restrições ao capital estrangeiro flexibilizados.

37.6.1. Restrições a investimentos estrangeiros no Brasil

Além de segmentos sujeitos ao monopólio estatal (e.g., certas atividades postais, exploração de minérios nucleares e atividades relativas à exploração aeroespacial), alguns poucos setores permanecem com restrições ao capital estrangeiro. Abaixo comentários quanto a segmentos que tiveram flexibilizações recentes ou que permanecem sujeitos a restrições quanto à participação de capital estrangeiro.

37.6.1.1. Mídia

A Constituição Federal, em seu art. 222, estabelece que a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País, devendo, em qualquer caso, pelo menos 70% (setenta por cento) do capital total e do capital votante de tais empresas pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação.  

As alterações de controle societário das empresas brasileiras jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens com capital estrangeiro de até 30% (trinta por cento) deverão ser comunicadas ao Congresso Nacional.         

A Constituição Federal também garante a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais nos meios de comunicação social eletrônica,  independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço.

A Lei Federal nº 12.485/2011, que dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado, também estabelece como requisitos para ser uma “produtora brasileira” ou “programadora brasileira” ser constituída sob as leis do Brasil, com sede e administração no país, 70% (setenta por cento) do capital total e votante, direta ou indiretamente, de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos e gestão de atividades e responsabilidade editorial sobre os conteúdos produzidos privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos.

Por fim, a Lei Federal nº 10.610/2002, que disciplina a participação de capital estrangeiro nas empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens estabelece que a participação de estrangeiros ou de brasileiros naturalizados há menos de 10 anos no capital social de empresas jornalísticas e de radiodifusão não poderá exceder a 30% (trinta por cento) do capital total e do capital votante dessas empresas e somente se dará de forma indireta, por intermédio de pessoa jurídica constituída sob as leis brasileiras e que tenha sede no País de modo que as empresas efetivamente controladas, mediante encadeamento de outras empresas ou por qualquer outro meio indireto, por estrangeiros ou por brasileiros naturalizados há menos de dez anos não poderão ter participação total superior a 30% (trinta por cento) no capital social, total e votante, das empresas jornalísticas e de radiodifusão.

37.6.1.2. Mineração

A Constituição Federal estabelece, em seu art. 176, que as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.

Assim, a pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no país, sob condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.

A Lei Federal nº 6.634/1979 estabelece que, na faixa de fronteira, as empresas que se dedicarem à pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerais, salvo aqueles de imediata aplicação na construção civil, assim classificados no Código de Mineração, devem obrigatoriamente, satisfazer às seguintes condições:

I – pelo menos 51% (cinquenta e um por cento) do capital pertencer a brasileiros;

II – pelo menos 2/3 (dois terços) de trabalhadores serem brasileiros; e

III – caber a administração ou gerência a maioria de brasileiros, assegurados a estes os poderes predominantes.

A Lei Federal nº 9.478/97 reforça o exercício em monopólio da União nas atividades supra mencionadas, entretanto, estabelece que tais atividades serão reguladas e fiscalizadas pela União, podendo ser exercidas, mediante concessão, autorização ou contratação sob o regime de partilha de produção, por empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no país.

37.6.1.3. Transporte

A Constituição Federal estabelece que a lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade, bem como que, na ordenação do transporte aquático, a lei estabelecerá as condições em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegação interior poderão ser feitos por embarcações estrangeiras.  

37.6.1.3.1. Transporte Aéreo

Consoante descrito nas seções 29.6 e 29.8 acima, as restrições ao capital estrangeiro em empresas aéreas foi objeto de recente flexibilização.

37.6.1.3.2. Transporte Rodoviário de Carga

A antiga Lei Federal nº 6.813/1980 exigia ser exclusivamente detido por brasileiros 4/5 (quatro quintos) do capital social com direito a voto de empresa que explorasse o transporte rodoviário de cargas. Tal lei foi inteiramente revogada pela Lei Federal nº 11.442/2007, que passou a exigir tão somente que empresa de transporte rodoviário de carga tenha sede no Brasil, não mais havendo restrição à participação e controle por investidores estrangeiros.

37.6.1.3.3. Cabotagem

A Lei 9.432/97, que dispõe sobre a ordenação do transporte aquaviário, estabelece que as embarcações estrangeiras somente poderão participar do transporte de mercadorias na navegação de cabotagem e da navegação interior de percurso nacional, bem como da navegação de apoio portuário e da navegação de apoio marítimo, quando afretadas por empresas brasileiras de navegação e dentro das hipóteses abaixo:

(i) Hipóteses permitidas sujeitas à autorização do órgão competente – O  afretamento de embarcação estrangeira por viagem ou por tempo, para operar na navegação interior de percurso nacional ou no transporte de mercadorias na navegação de cabotagem ou nas navegações de apoio portuário e marítimo, bem como a casco nu na navegação de apoio portuário: 

I – quando verificada inexistência ou indisponibilidade de embarcação de bandeira brasileira do tipo e porte adequados para o transporte ou apoio pretendido;

II – quando verificado interesse público, devidamente justificado;

III – quando em substituição a embarcações em construção no País, em estaleiro brasileiro, com contrato em eficácia, enquanto durar a construção, por período máximo de trinta e seis meses, até o limite:

a) da tonelagem de porte bruto contratada, para embarcações de carga;

b) da arqueação bruta contratada, para embarcações destinadas ao apoio.

(ii) Hipóteses permitidas que independem de autorização do órgão competente – O afretamento de embarcação: 

I – de bandeira brasileira para a navegação de longo curso, interior, interior de percurso internacional, cabotagem, de apoio portuário e de apoio marítimo;

II – estrangeira, quando não aplicáveis as disposições do Decreto-lei nº 666, de 2 de julho de 1969, e suas alterações, para a navegação de longo curso ou interior de percurso internacional;

III – estrangeira a casco nu, com suspensão de bandeira, para a navegação de cabotagem, navegação interior de percurso nacional e navegação de apoio marítimo, limitado ao dobro da tonelagem de porte bruto das embarcações, de tipo semelhante, por ela encomendadas a estaleiro brasileiro instalado no país, com contrato de construção em eficácia, adicionado de metade da tonelagem de porte bruto das embarcações brasileiras de sua propriedade, ressalvado o direito ao afretamento de pelo menos uma embarcação de porte equivalente.

No mais, o governo brasileiro poderá celebrar acordos internacionais que permitam a participação de embarcações estrangeiras nas navegações supra mencionadas, mesmo quando não afretadas por empresas brasileiras de navegação, desde que idêntico privilégio seja conferido à bandeira brasileira nos outros Estados contratantes.

37.6.1.4. Instituições Financeiras

Em adição ao procedimento regulatório específico, na forma descrita na seção 21.2. acima, a abertura e funcionamento de instituições financeiras com participação de capital estrangeiro estão sujeitas à autorização presidencial prévia.

37.6.1.5. Aquisição de Imóveis Rurais

Na forma descrita sob a seção 7.11. acima, a aquisição de imóveis rurais por estrangeiros ou sociedades nacionais com investidores estrangeiros está sujeita a certas restrições estabelecidas em lei. A aquisição de imóveis rurais em áreas de fronteira está sujeita a restrições adicionais.

37.6.1.6. Saúde

A Constituição veda a participação direta ou indireta de empresas ou capital estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei.

A Lei Federal nº 8.080/90, conforme alterada pela Lei Federal nº 13.097/2015, passou a autorizar a participação direta ou indireta, inclusive controle, de empresas ou de capital estrangeiro na assistência à saúde nos seguintes casos: 

I – doações de organismos internacionais vinculados à Organização das Nações Unidas, de entidades de cooperação técnica e de financiamento e empréstimos;        

II – pessoas jurídicas destinadas a instalar, operacionalizar ou explorar:         

a) hospital geral, inclusive filantrópico, hospital especializado, policlínica, clínica geral e clínica especializada; e

b) ações e pesquisas de planejamento familiar;

III – serviços de saúde mantidos, sem finalidade lucrativa, por empresas, para atendimento de seus empregados e dependentes, sem qualquer ônus para a seguridade social; e

IV – demais casos previstos em legislação específica.

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