No Brasil, a agenda de combate à corrupção vem ganhando cada vez mais espaço nos setores privado e público, os quais têm refletido essas preocupações respectivamente em políticas internas e políticas públicas. Esse movimento de aprimoramento e engajamento também advém do reconhecimento do impacto que a corrupção pode causar em empresas e indivíduos, além do avanço legislativo acerca do combate a práticas contra a Administração Pública e à sociedade.
Discorremos a seguir sobre os principais avanços legislativos brasileiras relacionados à Compliance e integridade, assim como listaremos iniciativas públicas importantes que ajudam a fomentar a conformidade na condução de negócios por empresas brasileiras e demais empresas atuando no Brasil.
A evolução legislativa do Compliance no Brasil
O movimento internacional em direção à integridade no ambiente corporativo, principalmente no combate à corrupção e suborno, não é recente.
O Brasil ratificou o compromisso do enfrentamento à corrupção já no ano de 1997, através da adesão à Convenção da OCDE (Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico) sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais. Atualmente, o país está seguindo “roteiro de acessão”, cabendo ao país a redação de memorando inicial com informações sobre a convergência do país aos instrumentos normativos da organização. Em seguida, a OCDE examinará se as políticas do país cumprem as diretrizes da organização e, se necessário, proporá ajustes até que se conclua o processo de adesão plena.
Em 2022, a OCDE publicou um roteiro para os próximos passos do processo de ascensão do Brasil ao organismo internacional. Trata-se de um avanço muito significativo para as empresas brasileiras e multinacionais que atuam no país, pois aponta para possíveis reformas em importantes setores do ordenamento jurídico brasileiro, especialmente no combate a práticas comerciais desleais, como suborno transnacional.
A Lei Anticorrupção Brasileira (Lei Federal nº 12.846/2013) data de 2013, tendo entrado em vigor em 2014, e representou um verdadeiro avanço na responsabilização de entidades privadas por atos de corrupção de indivíduos agindo em seu interesse ou benefício. A Lei trouxe dispositivos e conceitos novos ao cenário jurídico de combate à corrupção.
A responsabilização objetiva de pessoas jurídicas disposta no artigo 2º da Lei determina que as pessoas jurídicas podem ser responsabilizadas pela ocorrência dos atos lesivos nela previstos praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não, independentemente de sua ordem, autorização ou mesmo ciência, podendo ser punidas pela conduta de seus sócios, empregados, representantes e terceiros. A Lei prevê também a responsabilidade do sucessor caso ocorra alteração estatutária, transformação, reestruturação, fusão, aquisição ou cisão de uma empresa.
A Lei prevê benefícios para empresas que adotem e efetivamente apliquem programas de integridade. Além de serem instrumentos de mitigação de risco e responsabilização, a Lei Anticorrupção trata a existência de mecanismos e procedimentos de compliance como um dos critérios de redução no cálculo de aplicação das sanções em caso de algum ato lesivo ter sido praticado. O Decreto Federal nº 11.129/2022, que revogou o Decreto Federal nº 8.420/2015 anterior, aumentou o percentual de redução da multa pela adoção de um programa de integridade efetivo de 4 para 5% e reforçou e incluiu elementos para que um programa de compliance seja considerado efetivo.
A importância da adoção de programas de compliance também passou a ser prevista em outros dispositivos legais. A chamada Nova Lei de Licitações nº 14.133/2021, que revogou a Lei Federal nº 8.666/93 anterior, passou a considerar mandatória a adoção de programas de integridade para empresas que desejarem participar de licitações de grande vulto (aquelas com valores a partir de 200 milhões de reais). As empresas licitantes têm o prazo de 6 meses, a partir da assinatura do contrato, pra desenvolver o programa de compliance de acordo com os parâmetros do Decreto Federal nº 11.129/2022 .
Na Nova Lei de Licitações, a existência de programa de compliance funciona também como critério de desempate entre propostas em certame licitatório. Com isso, o legislador pretende trazer um incentivo à criação de mecanismos de prevenção e combate à corrupção, protegendo os recursos públicos.
A maioria dos Estados brasileiros já regulamentou a Lei Anticorrupção em âmbito estadual – e a questão é pauta de discussão nos demais Estados que ainda não o fizeram.
A iniciativa pioneira foi do Estado do Rio de Janeiro sob égide da Lei Estadual nº. 7.753/2017. O exemplo foi seguido pelo Distrito Federal (Lei nº. 6.112/2018, atualizada pela Lei Estadual nº 6.308/2019) e pelos Estados do Rio Grande do Sul (Lei Estadual nº. 15.228/2018, atualizada pela Lei Estadual nº15.600/2021), Amazonas (Lei Estadual nº. 4.370/2018), Goiás (Lei Estadual nº. 20.489/2019), e Pernambuco (Lei Estadual nº. 16.722/2019, atualizada pela Lei Estadual nº 17.133/2020). Também de forma precursora, o Distrito Federal, por meio de Decreto 40.388/2020, publicou normas sobre a avaliação do programa de compliance pelos órgãos estaduais competentes – seguindo as diretrizes da Controladoria Geral da União, órgão competente em nível federal. O Estado de São Paulo (Decreto 67.301/2022) também estabeleceu critérios para avaliação da existência e aplicação de programas de compliance no âmbito de responsabilização de pessoas jurídicas por atos contra a administração pública estadual.
Adoção do Programa de Integridade para Empresas Privadas
O programa de integridade é previsto no Decreto Federal nº. 11.129/2022 que regulamenta a Lei Anticorrupção como “o conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades, bem como à efetiva aplicação dos códigos de ética e conduta, políticas e diretrizes com o objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública nacional ou estrangeira”.
A sua adoção não é mandatória, tampouco exime a responsabilidade judicial ou administrativa das pessoas jurídicas. No entanto, além de seu caráter preventivo, a efetiva implementação de um programa de integridade pode atenuar em até 5% as sanções a que as pessoas jurídicas podem estar sujeitas. O novo Decreto Federal nº 11.129/2022 avançou em relação à relevância do papel e do apoio da alta direção das empresas para efetivar as medidas de prevenção, passando a considerar como critério de avaliação a alocação de recursos adequados para o programa, o que incluiu recursos humanos, tecnológicos e financeiros.
Além disso, o Decreto também reforça o “risk-based approach”, passando a determinar que o programa de integridade deve ser estruturado, implementado e atualizado de acordo com as características atuais e os riscos das atividades de cada pessoa jurídica, que, por sua vez, deve assegurar a melhoria contínua e a revisão do programa para garantir a sua eficácia. Esse é um dispositivo relevante que enfatiza o entendimento de que os programas de compliance devem ser customizados – não existem programas de compliance “de prateleira”. Um programa de compliance adequado deve, então, ser precedido de uma avaliação de risco da empresa e suas atividades.
Dentre as inovações implementadas pelo novo Decreto, destaca-se a inclusão como parâmetro de avaliação do programa de compliance a necessidade de realização de diligências apropriadas para a contratação e supervisão de terceiros, com menção expressa a despachantes, consultores e representantes comerciais, bem como em relação à contratação de pessoas politicamente expostas (PEPs) e realização de doações e patrocínios. Essas são áreas de sensível interesse para a área de compliance, pois envolvem, comumente, interações com órgãos públicos e entidades sem fins lucrativos.
O programa de compliance, porém, não pode ser feito com o único objetivo de atender à exigência legal. O programa deve ter qualidade e cumprir o propósito da sua implementação e contribuir para a criação de uma cultura de integridade de acordo com o setor de atividade, e não somente para o cumprimento de requisitos de um edital.
Como se vê, o movimento legislativo representa a tendência de que, cada vez mais, a implementação dos programas de compliance deixa de ser opcional para se tornar mandatária no desenvolvimento de negócios, principalmente quando do relacionamento com o Governo, demonstrando o avanço na busca pela integridade nas relações comerciais e contratações públicas.
Além disso, a implementação de um programa de compliance nesse cenário é um fator que garante a continuidade e competitividade do negócio (sustentabilidade), trazendo reflexos positivos na gestão da empresa mesmo para as empresas que tem relações comerciais com outras empresas nacionais e estrangeiras e não somente as que participam de licitações com o Poder Público.
O Compliance na Administração Pública
É certo que, a fim de que as práticas de compliance e integridade sejam efetivas, sobretudo nas relações público-privadas, a Administração Pública também desempenha papel fundamental, devendo desenvolver controles e procedimentos que assegurem a conformidade de sua atuação.
Nesse sentido, a Lei nº. 13.303/2016 (Lei das Estatais) dispõe sobre o estatuto jurídico de empresas públicas, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A Lei traz disposições sobre a modernização da gestão das empresas controladas pelo Estado, buscando inibir influências políticas de sua administração com regras referentes à governança corporativa, programa de compliance e transparência nas suas atividades.
A Lei determina a elaboração e divulgação de código de conduta e integridade, que, dentre outros assuntos, disponha sobre princípios e valores e missão da empresa estatal, medidas de prevenção de atos de corrupção e fraude, canal de denúncias para o recebimento de denúncias internas e externas e sanções aplicáveis em caso de violação às regras internas de ética e conduta (art. 9º, § 1º).
Também no âmbito da administração púbica federal, o Decreto Federal nº. 9.203/2017, alterado e complementado pelo Decreto Federal nº. 9.901/2019, estabelece, de forma mais ampla, a política de governança, fixando, como princípios, a capacidade de resposta, a integridade, a confiabilidade, a melhoria regulatória, a prestação de contas e a transparência. Órgãos e entidades devem, assim, implementar e manter mecanismos, instâncias e práticas capazes de conferir clareza acerca de sua identidade ética.
Na mesma linha, a Lei 13.848/2019 (Lei das Agências Reguladoras) – passou a impor a tais entidades a adoção de um programa de integridade, que verse sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras como medidas para garantir a autonomia e dar mais transparência para as agências reguladoras, bem como estabelecer meios para evitar a interferência da iniciativa privada no setor regulado.
A Lei Federal nº. 13.608/2018 que trouxe mais definidamente o conceito do informante e a importância de sua colaboração, trazendo previsões sobre o serviço telefônico de recebimento de denúncias com garantia de anonimato e sobre recompensa por informações que auxiliem apurações de condutas ilícitas por organizações privadas ou públicas.
A referida Lei foi alterada e teve dispositivos incluídos pelo a Lei Federal nº. 13.964/2019 (conhecida como Pacote Anticrime), representando avanços como a previsão da proteção integral contra ações ou omissões praticadas em retaliação ao exercício do direito de relatar, tais como demissão arbitrária, alteração injustificada de funções, imposição de sanções e outros tipos de retaliação. A prática de retaliação ao informante configurará falta disciplinar grave e sujeitará o agente à demissão a bem do serviço público, além de ser o informante ressarcido em dobro por eventuais danos materiais e morais. Ainda, o Pacote Anticrime acrescentou, de forma inovadora, a possibilidade de participação do informante em até 5% (cinco por cento) do valor recuperado pelo Estado caso as informações fornecidas resultem em recuperação de produto de crime contra a administração pública.
No ano de 2019, o Decreto Federal nº 10.153 determinou procedimentos a serem seguidos pelos órgãos da Administração direta, autárquica e fundacional e empresas que prestem serviços públicos a fim de garantirem a proteção à identidade dos informantes de ilícitos e de irregularidades praticados contra a administração pública federal direta e indireta.
O Decreto Federal nº 10.889/2021, ao regulamentar a Lei nº 12.813/2013 (Lei de Conflito de Interesses), instituiu o Sistema Eletrônico de Agendas do Poder Executivo Federal (e-Agendas), desenvolvido pela Controladoria-Geral da União. Trata-se de um sistema que concentra os compromissos públicos de autoridades, tais como participação em compromissos públicos como audiências, reuniões, audiências públicas, eventos e em eventos político-eleitorais; viagens realizadas a serviços e hospitalidades pagas por agente privado para representação institucional feita por agente público. Além dos compromissos, o sistema armazena eventos e audiências públicas realizadas por órgãos e entidades do Poder Executivo Federal.
O e-Agendas representa uma importante medida para a promoção da transparência dos agentes públicos e as informações registradas no sistema pelos agentes públicos obrigados no âmbito do Poder Executivo Federal podem ser acessadas por qualquer pessoa.
Normas Regulatórias e Diretrizes e Políticas Públicas
A atividade regulatória no Brasil também tem refletido em suas previsões a importância da adoção de medidas de compliance no desenvolvimento dos negócios das empresas. A prevenção aos crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores é regida pela Lei nº 9.613, de 03 de março de 1998, que foi alterada pela Lei nº 12.613, de 09 de julho de 2012. A regulamentação e disciplina dos mecanismos obrigatórios para o desenvolvimento das atividades das empresas submetidas à Lei, que antes era de atribuição exclusiva do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), passou, no ano de 2012, a ser compartilhada com órgãos reguladores ou fiscalizadores de atividades (por exemplo, o Banco Central é responsável pelas instituições financeiras). Assim, a elaboração de uma efetiva política de combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento ao terrorismo deve ser fundamentada nas regulações específicas do órgão que regula a atividade, sendo fundamental uma análise de riscos própria da atividade.
O Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), por meio da Resolução nº 36/2021, disciplina a forma de adoção de diretrizes das políticas que as empresas devem ter e das normas procedimentais, incluindo uma estrutura de avaliação interna de risco, para estabelecer controles internos de prevenção à lavagem de dinheiro, ao financiamento do terrorismo e ao financiamento da proliferação de armas de destruição em massa que permitam o atendimento ao disposto na Lei Anticorrupção.
No âmbito do Banco Central do Brasil, a Resolução nº 4.595/2017, atualizada pela Resolução nº 5.177/2024, determina, dentre outras regras, a elaboração de programa de compliance pelas instituições financeiras visando mitigar os riscos inerentes ao setor. A Circular nº 3.978/2020 dispõe sobre a política, os procedimentos e os controles internos a serem adotados pelas instituições financeiras visando à prevenção da utilização do sistema financeiro para a prática dos crimes de lavagem e ocultação de bens, trazendo parâmetros que devem ser seguidos para uma correta avaliação de riscos, a partir da qual serão estruturadas as políticas e procedimentos de governança e conformidade.
O Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) também adota, sob a Resolução nº 3.439/2018 regras de contratos firmados pelo banco, passando a exigir dos seus agentes financeiros que comprovem, sempre que solicitado, a adoção de programa de integridade, políticas e procedimentos que visem à prevenção e combate à corrupção, fraude e demais irregularidades previstas na legislação, em especial na Lei Anticorrupção e respectivas alterações na regulamentação aplicável e nas políticas e normas do BNDES, em relação aos contratos que assinar com as beneficiárias finais. Além disso, também passou a exigir que seja comprovada a adoção de procedimentos que visem ao cumprimento das normas concernentes à prevenção à lavagem de dinheiro e ao combate ao financiamento ao terrorismo, em especial os previstos na Lei nº. 9.613/1988 e respectivas alterações na regulamentação aplicável e nas políticas e normas do BNDES.
Outra entidade que deu importante passo no fomento da adoção de programas de integridade pelas empresas foi a Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Em 2021, a entidade publicou a Resolução CVM nº 45 (atualizada pelas Resoluções CVM nº 65/22, nº 162/2022 e nº 179/2023), que revogou a anterior Instrução CVM nº. 607, prevendo como fator atenuante de penalidades de multa impostas no âmbito de processo administrativo, da adoção efetiva de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades, bem como a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica. Cada atenuante pode garantir uma redução de até 25% da multa determinada – o que representa um incentivo à implementação de medidas de compliance.
A Resolução CVM nº 50, atualizada pela Resolução CVM nº 179/2023, manteve a inserção da “abordagem baseada em risco” estabelecida pela anterior Instrução CVM nº 617 como principal ferramenta de governança da prevenção à lavagem de dinheiro, apontando a necessidade da estruturação de um programa de conformidade, em especial em relação à lavagem de dinheiro, e reformulação de suas regras, procedimentos e controles internos com base em riscos identificados em avaliações internas, as quais devem ser periodicamente conduzidas.
A Controladoria-Geral da União (CGU), autoridade máxima de aplicação da Lei Anticorrupção no âmbito do Poder Executivo Federal, passou a contar em janeiro de 2023 com a Secretaria Federal de Controle Interno, que extinguiu a Secretaria de Combate à Corrupção, mantendo as suas atribuições no escopo das competências da Controladoria. A nova Secretaria tem a diretriz de resgatar e fortalecer as atividades de avaliação de programas e políticas públicas federais, reaproximando a CGU do cidadão e tornando o controle um instrumento de gestão que aprimore os serviços públicos prestados pelo Estado à população, agregando ainda em suas atribuições as ações investigativas relacionadas a operações especiais desenvolvidas em parceria com outros órgãos de defesa do Estado.
A CGU exerce papel fundamental na disseminação da cultura de compliance no ambiente corporativo brasileiro. O órgão, mais do que aplicação da lei, assume atividades de fomento da adoção de medidas de conformidade e fornece diretrizes às entidades que pretendem implementar mecanismos de compliance. O guia “Programa de Integridade: diretrizes para empresas privadas” indica os principais pilares de um programa de integridade e políticas e procedimentos para a detecção de indícios da ocorrência de atos ilícitos e mitigação de riscos.
Além disso, a CGU publicou, em setembro de 2018, o Manual Prático para Avaliação de Programas de Integridade em Processo Administrativo de Responsabilização de Pessoas Jurídicas, cujo objetivo é orientar os responsáveis pela aplicação da lei quanto à avaliação dos programas de compliance das pessoas jurídicas submetidas ao Processo Administrativo de Responsabilização em razão de violação à lei. O material também ajuda as empresas a avaliarem internamente os seus próprios programas. Tornando públicos seus parâmetros, a CGU busca garantir segurança e uniformidade nas decisões exaradas nesses processos administrativos. O guia poderá sofrer atualizações em função do Decreto Federal nº 11.129/2022.
Também, em conjunto com a Comissão de Ética Pública, a CGU emitiu a Orientação Normativa Conjunta nº. 1/2016, editada para regulamentar a participação de agentes públicos federais em eventos e atividades custeados por terceiros. Ela estabelece regras relacionadas ao transporte, hospedagem, refeições e inscrição para participação em eventos, refeições e, por fim, entretenimento de agentes públicos federais. A medida tem por fim evitar que benefícios custeados por particulares a funcionários públicos, embora com aparência de legalidade, sejam, na verdade, uma forma de efetivar eventual pagamento indevido. Complementando a referida Orientação Normativa, foi publicado o Decreto Federal nº 10.889/2021, que também regulamenta a concessão de brindes, presentes e hospitalidades para agentes públicos federais, incluindo orientações de valores para tais atividades.
Outra iniciativa da CGU, denominada Pró-Ética, consiste em fomentar a adoção voluntária de medidas de integridade pelas empresas, por meio do reconhecimento público daquelas que, independentemente do porte e do ramo de atuação, mostram-se comprometidas em implementar medidas voltadas para a prevenção, detecção e remediação de atos de corrupção e fraude. De forma resumida, as empresas fornecem informações e documentos à CGU com relação a medidas de compliance adotadas. Ao final do processo, as empresas que atingirem uma determinada pontuação são consideradas empresas Pró-Ética, informação que é divulgada para o mercado.
Essas são algumas das regulações e diretrizes exaradas pelos órgãos regulatórios brasileiros, indicando o movimento normativo em direção à exigência da implementação pelas empresas de verdadeiras políticas e controles internos de suas atividades.
Compliance e a Excelência Corporativa
O Compliance, cada vez mais, se mostra como ferramenta essencial à sustentabilidade dos negócios.
Ao prevenir e reduzir os riscos das condutas não conformes, o compliance diminui o grau de exposição e responsabilização em relação a potenciais comportamentos ilícitos de seus colaboradores e parceiros, o que impacta diretamente na diminuição de perdas internas com condutas irregulares, aplicação de multas e sanções, processos judiciais e administrativos.
Além da redução dos custos, há de se considerar a preservação de sua reputação e, portanto, incremento de seu valor de mercado.
Ainda, ao analisar e avaliar seus riscos, a empresa amplia seus conhecimentos a respeito do seu negócio e do mercado em que atua, inclusive de seus concorrentes e parceiros, aumentando a qualidade das decisões dentro da organização e gerando uma melhor alocação de recursos, ampliação de resultados. Todos estes fatores repercutem diretamente no aumento de eficiência na gestão e no desempenho da empresa.
É certo, também, que a adoção de um programa de compliance efetivo passa a ser um dos critérios para selecionar parceiros de negócios (fornecedores, prestadores de serviços, subcontratados). Este interesse não tem origem apenas na busca por parceiros comerciais que tenham os mesmos valores, mas é motivado, também, pelo fato de que diversas leis, tanto brasileiras quanto estrangeiras, punem empresas por atos ilícitos cometidos por terceiros, ou seja, é cada vez mais comum que empresas prefiram contratar parceiros que adotem medidas para mitigar esse tipo de risco.
Mais do que isso, investidores querem alocar seu dinheiro em empresas que menos expostas aos mais diversos riscos, assim é evidente que empresas que tenham ciência desses riscos e adotem controles adequados e relação a estes terão chances melhores de receber mais investimentos do que outras que não têm.
Ademais, os próprios colaboradores ganham com o efetivo funcionamento do programa, afinal em muitos casos é no desenvolvimento do core business da empresa onde se percebem as irregularidades. Treinados no programa de compliance, estes serão peças-chave, ou a primeira linha de defesa, para a detecção e comunicação de inconformidades, inclusive cometidas por terceiros, que a alta gestão não poderia perceber. Com isso, estariam assegurando a sustentabilidade do negócio e mitigando o risco de a empresa vir a fechar as portas em razão das pesadas sanções previstas em lei.
Resta evidente que a adoção de mecanismos e procedimentos internos para assegurar a integridade e a conformidade no ambiente corporativo transpassa o duo direito/ética a que estamos todos submetidos. A existência de um efetivo programa de compliance é garantidora de direitos e prerrogativas. No mundo dos negócios, a manutenção de um programa de integridade passou a ser uma ferramenta de negócios vital, representando vantagem competitiva em qualquer mercado.
Autores: Heloisa Uelze, Felipe Ferenzini, Fernanda Casagrande, Bianca Borges
Trench, Rossi e Watanabe Advogados
em cooperação com Baker & McKenzie
Rua Arq. Olavo Redig de Campos, 105 X Av. Enxovia, S/N
31° andar
Edifício EZ Towers, Torre A – 04711-904
São Paulo – SP
Tel.: (11) 3048-6800
E-mail: [email protected]
Internet: http://www.trenchrossi.com/
Escritórios em: São Paulo, Rio de Janeiro, Porto Alegre, Brasília e em cooperação com Baker McKenzie, escritório com representação mundial
Atividades: atuação em todas áreas de direito empresarial; French, Germany, Spanish, Japanese, Chinese e Israeli Desk