Para Supremo Tribunal Federal, caracteriza crime o não recolhimento de ICMS que houver sido declarado, quando verificados a contumácia e o dolo de apropriação

18/dez - Jurídico -
Schneider, Pugliese, Sztokfisz, Figueiredo e Carvalho Sociedade de Advogados

 

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (“STF”), ao julgar o Recurso em Habeas Corpus (“RHC”) n. 163.334, concluiu que incorre no tipo penal do art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990 o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixar de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço.

Para o Min. Luís Roberto Barroso, relator do caso, a conduta perpetrada pelo contribuinte não constitui mero inadimplemento tributário, mas se caracteriza enquanto apropriação indébita, na medida em que, em se tratando de tributo indireto, seu custo é acrescido ao valor da mercadoria em circulação, sendo, portanto, suportado pelo consumidor final.

Nesse contexto, o Min. Luiz Fux rememorou que a Suprema Corte, quando do julgamento do RE n. 574.706 (tema 69 da repercussão geral), utilizou como razão de decidir o fundamento de que o ICMS apenas integra os cofres do contribuinte de maneira transitória, ou seja, não compõe definitivamente seu faturamento.

Assim sendo, a Corte, em sua maioria, se posicionou no sentido de que o mesmo racional merece ser aplicado ao presente caso, concluindo que, nos termos empregados pelo Min. Luiz Fux, “a ausência de recolhimento não denota, apenas e tão somente, inadimplemento fiscal, mas sim disposição de recursos de terceiros”.

Além disso, o Plenário definiu que o tipo penal em referência apenas pode ser verificado na modalidade dolosa, registrando, ainda, que há de recair sobre o contribuinte que deixar de recolher o tributo de forma contumaz.

Nesse ponto, o Min. Dias Toffoli ressaltou a necessidade de se distinguirem os devedores contumazes daqueles que, em virtude de circunstâncias excepcionais, deixam de recolher o tributo em um ou outro mês, sem se valer do inadimplemento como meio de influenciar, de maneira deletéria, na concorrência do mercado.

Nesse sentido, ainda que não se trate de julgamento de caso afetado à sistemática da repercussão geral, a Corte optou por sintetizar a orientação firmada pela maioria na seguinte tese jurídica:
“O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS
cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90. ”

Restou vencida a divergência inaugurada pelo Min. Gilmar Mendes, para quem o mero dolo de não recolher tributo, de forma genérica, não configura crime, devendo ser comprovada a existência do elemento fraude.

Ademais, pontuou que as expressões descontado e cobrado, contidas no supracitado art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, não fazem referência a tributos indiretos, e sim às hipóteses de responsabilidade tributária, vez que o consumidor final não é o sujeito passivo do ICMS, mas apenas suporta o encargo tributário por intermédio do valor acrescido ao produto ou serviço adquiridos.

Seguiram idêntica orientação os Ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, no que restaram vencidos por sete votos a três.