A Constituição Federal, por intermédio do art. 156, §2º, I, imunizou da incidência do ITBI as operações de incorporação de bens imóveis para realização de capital de empresas, desde que a atividade preponderante da adquirente não seja a compra e venda de imóveis, a locação de imóveis ou de arrendamento mercantil desses bens.
Coube ao Código Tributário Nacional (CTN), no art. 37 e seguintes, caracterizar a atividade preponderante, para empresa adquirente preexistente, quando mais de 50% da receita operacional, nos 2 anos anteriores e nos 2 anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações de venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. Para empresa nova, por sua vez, a preponderância deve ser aferida nos 3 anos seguintes à aquisição.
Ocorre que essa condicionante relativa à atividade preponderante da adquirente é aplicável apenas para hipóteses específicas, conforme recente entendimento firmado pelo STF do RE 796.376, com repercussão geral reconhecida.
Com efeito, o STF assentou que essa condicionante se aplica apenas quando a forma de conferência de bens no capital social se dê por intermédio das figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção da pessoa jurídica.
Para todas as outras situações de integralização de bens imóveis, à exemplo da criação de pessoa jurídica ou aumento de capital social, não deve haver incidência do ITBI na aquisição, aplicando-se a imunidade constitucional independentemente da atividade preponderante.
Diante desse novo entendimento, os fiscos municipais não podem mais exigir o pagamento do ITBI na integralização de bem imóvel sob o argumento de que, seja qual for a forma de conferência de bens imóveis, a imunidade da tributação estaria condicionada ao tipo de atividade empresarial preponderante da destinatária dos bens.