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32.3. Empresarial

21/07/20

Quebra de sigilo bancário e o compartilhamento de informações com o COAF

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 1.055.941, firmou entendimento, pela maioria de seus membros, reconhecendo a legalidade de compartilhamento de informações sigilosas entre os entes estatais, especificamente, entre Receita Federal do Brasil/ Unidade de Inteligência Financeira (antigo COAF) e órgãos que promovem investigações (Ministério Público e Polícia). 

Insere-se na categoria de informações sigilosas que podem ser compartilhadas, os dados bancários e fiscais de pessoas físicas e jurídicas obtidos no âmbito de algum procedimento, processo ou fiscalização promovida pelos órgãos administrativos mencionados. 

O tema, vale pontuar, é de extrema importância em razão de o sigilo dos dados bancários e fiscais representarem direitos individuais fundamentais, resguardados pela Constituição da República, o que significa que a quebra e o compartilhamento de tais informações somente pode ocorrer em hipóteses excepcionais. 

Referendando a proteção constitucional citada, a Lei Complementar 105/2001, dispôs  expressamente sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, estabelecendo algumas situações de expecionalidade a justificar a inobservância dessa importante garantia. 

Mencionada legislação foi proposta pelo Senado Federal em 1995 (PL 219/1995) e sua justificativa está amparada na necessidade da regulamentação do tema “sigilo bancário” em consonância com tratados internacionais subscritos pelo Brasil e, também, em razão da necessidade global de combater o aumento significativo de crimes contra a Administração Pública, o sistema financeiro e o chamado crime organizado, que atentam contra bens jurídicos da mais alta relevância  a  qualquer nação. 

Em síntese, a lei complementar adjacente prevê a possibilidade de quebra de sigilo bancário quando necessária para apuração de ocorrência de qualquer ilícito penal, especialmente nos crimes de terrorismo, tráfico ilícito de entorpecentes, contrabando ou tráfico de armas, extorsão mediante sequestro, contra o sistema financeiro nacional, a Administração Pública e a ordem tributária, além dos delitos de lavagem de capitais e aqueles cometidos por organização criminosa (art. 1º, § 4º da LC). 

Além disso, referida lei reforçou o dever de sigilo imposto às instituições financeiras, estendendo-o, inclusive, ao Banco Central do Brasil e estabeleceu as exceções que autorizam mitigá-lo quando e se houver determinação do Poder Judiciário ou de  Comissões Parlamentares de Inquérito. 

Ainda, o artigo 6º da Lei Complementar 105/2001 regulamentou a possibilidade de as autoridades e agentes tributários da União, Estados, Municípios e Distrito Federal verificarem “documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente”, impondo igualmente a tais agentes estatais o DEVER de preservação dos dados.

É importante destacar que o referido dispositivo foi alvo de muitas críticas desde a publicação da Lei Complementar e, ainda, foi objeto de Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade e de Recursos Extraordinários com repercussão geral reconhecida perante o Supremo Tribunal Federal. 

Isso porque, diversos doutrinadores pontuaram a impossibilidade de a Receita Federal do Brasil ou as Secretariais da Fazenda e Planejamento dos Estados terem acesso aos dados bancários dos contribuintes sem a respectiva reserva de jurisdição, em especial, porque o sigilo das operações bancárias constitui um desdobramento da garantia constitucional de privacidade e, como tal, não pode sofrer violações sem o controle judicial. 

Nesse sentido, destaca-se que o art. 5º, inciso X, da Constituição da República prevê que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. O inciso XII do mesmo dispositivo institui que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. 

Entendia-se portanto, que exatamente por se tratar o sigilo bancário de uma ramificação do direito de privacidade, resguardado constitucionalmente em cláusula pétrea pela nossa Carta Política, o seu afastamento por autoridades públicas não poderia ocorrer sem autorização judicial. À época, para muito além de se vislumbrar, ao menos em tese, a possibilidade de se fazer mal uso do citado dispositivo legal, usando-o como ferramenta de perseguição estatal, prepondereva o dever de garantir o espírito da “Constituição Cidadã”. 

Sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal se posicionou diversas vezes. É o caso, por exemplo, do acórdão no Mandado de Segurança 23466, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, em que se pontuou quais os requisitos para a quebra de sigilo bancário por parte do Poder Judiciário e das Comissões Parlamentares de Inquérito. 

Na mesma senda, na Carta Rogatória 7323, de Relatoria do Ministro Celso de Mello, decidiu-se que o Ministério Público não tem competência para quebrar o sigilo bancário de quem quer que seja. 

Explicitando de forma ainda mais evidente a necessidade de preservar garantia constitucional de tal envergadura, no Inquérito 2593, de Relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, a Corte Suprema se posicionou sobre a impossibilidade de compartilhamento de informações bancárias entre a Polícia e a Receita Federal do Brasil. 

Da mesma forma, no Recurso Extraordinário 389.808, julgado em 2010 e versando especificamente sobre a Lei Complementar em comento, o Pretório Excelso afastou a possibilidade de a Receita Federal do Brasil ter acesso direto aos dados bancários do contribuinte, sob os argumentos de supremacia da Constituição Federal e impossibilidade de transferência da competência do Poder Judiciário sobre a violação de direitos constitucionais. 

No entanto, posicionando-se francamente contra as razões que vinham sendo adotadas, apenas seis anos após o julgamento do RE supra citado, a Suprema Corte, no julgamento em conjunto do Recurso Extraordinário 601.314 e das ADIns nºs 2390, 2386, 2397 e 2859, decidiu, por maioria, que o sigilo bancário não possui caráter absoluto e, portanto, pode e deve ser mitigado nas hipóteses em que transações bancárias são denotadoras de ilicitude, a nosso ver, sempre com o devido respeito, conceito extremamente aberto e vago

Coincidência ou não, a guinada de entendimento, que em suma representa a prevalência do poder estatal em detrimento do direito individual se deu no auge da internacionalmente conhecida Operação Lavajato, a maior operação brasileira de combate à corrupção. Desnecessário enfatizar que uma das mais evidentes consequências da Operação Lavajato foi o aumento significativo da ânsia social pelo “fim da impunidade”. O povo, cansado de ser surrupiado, diga-se, passou a acompanhar o noticiário policial e até os julgamentos da Suprema Corte e muitos, inclusive operadores do direito, passaram a defender sem ruborizar que o objetivo era acabar definitivamente com a corrupção patrocinada em grande escala por políticos e empresários, não importavam mais os meios. 

Esse sentimento social e o protagonismo que emprestava a seus adeptos mais ativos, evidentemente irradiou de forma intensa seus efeitos e, feliz ou infelizmente, atingiu o Poder Judiciário, acarretando, assim, na mudança de entendimento de diversos temas na Corte Suprema, entre eles, talvez os mais emblemáticos, foram a possibilidade da execução provisória da pena (HC 126.292) e a quebra de sigilo bancário sem a respectiva autorização judicial.   

Não por outra razão, com a alteração da premissa que passa a vigorar sob o enfoque do interesse público e da necessidade de prevenir crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, delitos tributários, de lavagem de capitais, tráfico ilícito de entorpecentes e organização criminosa, é que a maioria da nossa Corte Suprema optou pela legalidade de afastamento do sigilo das operações bancárias por parte dos órgãos administrativos fiscais (antes permitido somente ao Poder Judiciário). 

Segundo essa maioria, a mudança de posição se justifica, porque somente com a transparência na atividade financeira é que seria possível minimizar os riscos fiscais, também importante à manutenção do  Estado Democrático de Direito.

Além disso, ponderou-se que após a crise de 2008, houve grande pressão internacional para acabar com o sigilo bancário e, consequentemente, permitir que o Estado exercesse maior controle das atividades dos indivíduos, razão pela qual a garantia do sigilo bancário foi relativizada. 

De fato, não se invalida e nem se desconsidera a necessidade de combater crimes que abalam  os sistemas tributário, financeiro, a ordem econômica e a Administração Pública e, muito menos se ignora que o Brasil é signatário de Convenções Internacionais para combater essas práticas delituosas, impondo, assim, a cooperação sobre compartilhamento de informações fiscais e econômicas entre Estados.

No entanto, tais premissas não podem servir de justificativa para romper garantias constitucionais, autorizar funcionários de órgãos estatais persecutórios a promover, sem ordem judicial, devassas na vida do contribuinte, do correntista, enfim do cidadão, sujeito a qualquer tipo de verificação administrativa, como muitas vezes acontece, sob o argumento de se resguardar o interesse público em detrimento do privado. 

Exatamente por isso, os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello mantiveram a coerência  com as razões adotadas no julgamento de 2010 e preservaram seus respectivos posicionamentos,  pontuando que o controle judicial sobre o sigilo bancário é essencial por traduzir garantia institucional de proteção de direitos, liberdades e prerrogativas fundamentais. 

A chamada reserva de jurisdição, a necessidade de prévia decisão judicial que somente mediante a suspeita fundada de prática de CRIME autorize excepcionalizar eventual violação de direito individual fundamental, em especial, o sigilo bancário, faz-se necessária para impedir a chamada investigação prospectiva, ou seja, ao invés de se partir de uma suspeita que precisa ser checada em contas bancárias, investigam-se as contas bancárias para se chegar a um suposto delito.

Nas palavras do Ministro Celso de Mello “sem causa provável (a ser valorada pelo Poder Judiciário e não pela própria Administração Tributária), não se justifica a ‘disclosure’ das contas bancárias, sob pena de inadmissível consagração do arbítrio estatal e de inaceitável opressão do indivíduo pelo Poder Público, eis que a decretação da quebra do sigilo não pode converter-se num instrumento de indiscriminada e ordinária devassa da vida financeira das pessoas em geral”.

De todo modo, a partir de 2016, com a decisão definitiva da maioria do Supremo Tribunal Federal acerca da constitucionalidade do artigo 6º da Lei Complementar 105/2001, isto é, a Corte Suprema passou a considerar legal o acesso aos dados bancários por parte da Receita Federal do Brasil e das Secretarias da Fazenda Estaduais sem autorização judicial, parecia não haver qualquer discussão adicional sobre o tema. 

Porém, outra questão de igual modo relevante fora sucitada, dessa vez o Poder Judiciário foi instado a decidir sobre a possibilidade ou não desses órgãos – Receita Federal, Secretaria da Fazenda e Conselho de Controle de Atividades Financeiras – transferirem as informações bancárias obtidas no âmbito de seus respectivos procedimentos aos órgãos de investigação, como a polícia ou o Ministério Público: o compartilhamento de informações. 

Nesse sentido, por exemplo, o Superior Tribunal de Justiça se posicionou em 2017, no julgamento do Recurso em Habeas Corpus 65.436, no sentido de que “para fins penais, não se admite que os dados sigilosos obtidos diretamente pela Secretaria da Receita Federal do Brasil sejam por ela repassados ao Ministério Público ou à autoridade policial, para uso em ação penal, pois não precedida de autorização judicial a sua obtenção, o que viola a reserva de jurisdição penal”. 

No entanto, em razão de reiteradas decisões emanadas pela Corte Suprema após o julgamento do Recurso Extraordinário já mencionado (601.314), insistindo que é possível a utilização de dados obtidos pela Secretaria da Receita Federal, em regular procedimento administrativo fiscal, para fins de instrução processual penal – como é o caso, por exemplo, do ARE 998.818, RE 1.073.398, RE 1.090.776 e RE 1.064.544 – o Superior Tribunal de Justiça alterou sua posição anterior e passou a permitir o compartilhamento de provas entre órgãos administrativos e órgãos investigativos.

Ocorre que, ante a inexistência de posição firme e definitiva sobre a matéria, os Tribunais do País passaram, cada um, a adotar entendimento próprio sobre o tema. 

Exatamente por isso, em abril de 2018, o Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral da matéria– ou seja, determinou-se que o assunto possuía relevância social e jurídica que transcendia os interesses subjetivos da causa – nos autos do Recurso Extraordinário 1.055.941. Assim, estabeleceu-se que o Plenário da Corte analisasse em conjunto a possibilidade de compartilhamento com o Ministério Público, para fins penais, dos dados bancários e fiscais do contribuinte, obtidos pela Receita Federal no legítimo exercício de seu dever de fiscalizar, sem autorização prévia do Poder Judiciário.

Nesse cenário, antes mesmo do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário 1.055.941, o Ministro Dias Toffoli, atendendo pedido formulado por terceiros, alheios às partes envolvidas no processo mencionado, em julho de 2019, LIMINARMENTE determinou a suspensão do andamento de todos os processos judiciais com dados compartilhados pelos órgãos de fiscalização e controle sem autorização judicial, incluindo aqui, também, as informações obtidas a partir do Conselho de Controle de Atividades Financeiras, o COAF. 

Constou da decisão do Ministro Toffoli que “o responsável pela relatoria do paradigma determinará, sim, o sobrestamento; não o fará, contudo, por obrigação decorrente de lei, mas de acordo com o seu juízo de necessidade e de adequação, observando os argumentos apresentados pelas partes do feito, tudo no contexto de sua competência jurisdicional”. 

Dessa forma, como fora reconhecida a repercussão geral da matéria, durante quatro meses de vigência da liminar concedida, as investigações e os processos criminais oriundos de informações obtidas pela Receita Federal do Brasil, Secretaria da Fazenda dos Estados ou do Conselho de Controle de Atividades Financeiras foram suspensos, quer por iniciativa de ofício, quer por requerimento expresso dos investigados ou réus submetidos a procedimentos cujas respectivas provas derivaram dessa forma de compartilhamento de informações.  

Em novembro de 2019, porém, deu-se início ao julgamento do Recurso Extraordinário mencionado e, por maioria de votos, decidiu-se que é legítimo e lícito o compartilhamento de provas alcançadas em processos administrativos fiscais, sem a respectiva decisão judicial, com os órgãos de investigação. 

Em outras palavras, as movimentações bancárias obtidas pela Receita Federal do Brasil, Secretaria da Fazenda ou os relatórios financeiros elaborados pelo COAF (atual UIF, Unidade e Inteligência Financeira) podem ser compartilhados com a Polícia Federal, Polícia Civil, Ministério Público ou Ministério Público Federal. 

Nessa senda, seguindo orientação do Ministro Alexandre de Moraes, definiu-se a constitucionalidade do compartilhamento dos relatórios da UIF e da íntegra do processo fiscal da Receita Federal ou da Secretaria da Fazenda com o Ministério Público e/ou a Policia, devendo-se o órgão destinatário dos dados resguardar o sigilo dessas informações. Isso quer dizer que o inquérito policial ou a ação penal respectiva será sigilosa e somente as partes envolvidas (acusação e defesas) e as Autoridades Policial e Judicial terão acesso a tais dados, providência que de tão evidente dispensaria o destaque dado na referida decisão.

Ainda, estabeleceu-se que tal compartilhamento somente pode ocorrer formalmente, determinando que os órgãos adotem procedimentos capazes de evitar o vazamento dos dados, sob pena de apuração de eventuais desvios. No ponto, importante observar que a própria Lei Complementar 105/2001 já prevê pena de reclusão de um a quatro anos quando houver a quebra de sigilo bancário fora das hipóteses autorizadas na legislação. É dizer: a decisão do Pretório Excelso que autoriza o compartilhamento de dados, em relação ao DEVER de sigilo, não traz nada de novo além da obrigatoriedade já estabelecida em lei de  que este seja preservado. 

Nos votos favoráveis ao compartilhamento de dados, os Ministros afirmaram novamente que inexiste direito fundamental absoluto e que exigir autorização judicial para dividir a prova alcançada poderia comprometer o papel fiscalizador da Receita, Secretaria da Fazenda e Unidade de Inteligência Financeira. 

Ademais, posicionaram-se no sentido de que o compartilhamento tem origem na própria Lei Complementar 105/2001, que já havia sido declarada constitucional pela Corte Suprema e na Lei 9613/98 que prevê a obrigatoriedade do COAF em tomar providências para combater o crime de lavagem de capitais, comunicando as “para a instauração dos procedimentos cabíveis, quando concluir pela existência de crimes previstos nesta Lei, de fundados indícios de sua prática, ou de qualquer outro ilícito”.

Ficaram vencidos, uma vez mais, os Ministros Celso de Mello e Marco Aurélio que declararam que apenas com o controle jurisdicional prévio é que se poderá evitar excessos do Poder Público e, portanto, o acesso e o compartilhamento de informações sigilosas e privadas de um indivíduo pode ocorrer somente com a autorização judicial. 

Aliás, destacou-se novamente a temeridade em ocorrer o fishing expedition, ou a pesca predatória por provas por parte dos órgãos de investigação, razão pela qual a reserva de jurisdição se tornava imprescindível. 

Apesar dos brilhantes posicionamentos dos Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, fato é que, uma vez mais, o interesse público prevaleceu sobre o direito individual, aumentando-se assim a chance de se promoverem as perniciosas investigações prospectivas, procedimento que, a nosso ver, visivelmente atentam contra garantias constitucionais. 

A despeito de mais essa alteração, que implica em adoção de nova premissa, na qual prevalece o interesse comum em detrimento do direito individual, o Supremo Tribunal Federal,como já reconhecido publicamente por alguns de seus membros, não pode ficar alheio ao clamor público e aos anseios sociais, de modo que pode mudar de entendimento novamente. Principalmente se, como se espera, a experiência da aplicação dessa nova regra mostrar de forma inequívoca que avanço civilizatório maior é preservar os direitos individuais consagrados na nossa Carta Política.

Foi exatamente o que ocorreu com o entendimento da Corte sobre a possibilidade de execução provisória da pena de prisão. Decidiu-se pela vedação da antecipação da prisão antes do trânsito em julgado da condenação em decisão proferida em 2009 no habeas corpus 84.078; em 2016, também no auge da operação Lavajato, alterou-se esse entendimento  no julgamento do  habeas corpus (126.292) para se permitir a prisão após a decisão de segundo grau, porquanto não violadora da presunção de inocência até que em 2019, no julgamento de Ações Declaratórias de Constitucionalidade, afirmou que a Constituição da República “é clara quanto ao princípio da presunção de inocência e não abre campo para controvérsias semânticas”, impedindo, assim, a execução antecipada da pena, o que representa verdadeira vitória da garantia dos direitos fundamentais. 

De toda sorte, fato é que desde a publicação da Lei Complementar 105/2001 houve diversas discussões e posicionamentos sobre sua legalidade e constitucionalidade, definindo-se em 2016 a possibilidade de obtenção de provas sigilosas independentemente de ordem judicial por parte de órgãos persecutórios vinculados à administração, portanto, evidentemente desvinculados da imparcialidade e, finalmente em 2019, a possibilidade de compartilhamento dessas provas com os órgãos investigativos. Resta apenas aguardar para verificar se tais posicionamentos serão eventualmente alterados.    


Autores: Pedro Luiz Cunha Alves de Oliveira e Julia Mariz

Alves de Oliveira e Salles Vanni Advogados Associados

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