Doing Business in Brazil

32.1. Criminal

01/07/20

Introdução

No Brasil, a responsabilidade criminal recai, como regra, sobre pessoas físicas. A responsabilidade penal da pessoa jurídica é exceção na lei penal brasileira, somente possível em crimes ambientais.

A criminalidade econômica e de empresa tem ganhado relevância no Brasil. Desde a década de 1980, há intensa produção legislativa sobre crimes econômicos e praticados em contextos empresariais. São exemplos os crimes contra o sistema financeiro (Lei nº 7.492/1986), contra as relações de consumo (Lei nº 8.078/1990), contra a ordem tributária e econômica (Lei nº 8.137/1990), contra a higidez das licitações (Lei nº 8.666/1993), contra a propriedade industrial (Lei nº 9.272/1996), contra o meio ambiente (Lei nº 9.605/1998), de lavagem de capitais (Lei nº 9.613/1998), contra as finanças públicas (Lei nº 10.028/2000), contra o mercado de capitais (Lei nº 10.303/2001), falimentares e contra credores de empresas recuperação judicial (Lei nº 11.101/2005) e contra o sistema brasileiro de defesa da concorrência (Lei nº 12.529/2011), todos podendo ser praticados por organizações criminosas (Lei nº 12.850/2013, a mesma que regulamentou a colaboração premiada).

Essa expansão do Direito Penal das últimas décadas elevou os riscos penais no ambiente dos negócios. Há reflexos concretos disso em alguns casos que ficaram nacional e internacionalmente conhecidos, como o Mensalão, a Operação Lava Jato, a Operação Zelotes, a Operação Greenfield e os acidentes envolvendo barragens de rejeitos no Estado de Minas Gerais.

Formas de imputação de responsabilidade penal no Brasil

Tratando-se de responsabilidade pessoal e subjetiva, as sanções de natureza penal não podem ir além do indivíduo responsável pela prática da infração, pois é vedada a responsabilidade penal de certa pessoa por ato praticado por um terceiro – exceto em certos casos quando a pessoa deve agir para evitar a ocorrência de determinado crime.

Segundo a lei penal brasileira, todos que contribuíram, de alguma forma, para a prática do crime são por ele responsáveis.

Portanto, há duas formas de se praticar a conduta criminosa: por meio de uma ação ou por uma omissão. Ganha especial relevância na criminalidade econômica e de empresa os chamados crimes omissivos impróprios. Esses crimes somente podem ser cometidos por pessoas que devem e podem agir para impedir um resultado lesivo, ainda que esse resultado tenha sido praticado por um terceiro. 

A imputação do crime a determinada pessoa pela via da omissão imprópria é uma forma especial de responsabilidade penal. O indivíduo precisa (i) ter um dever jurídico de agir para evitar o resultado e, (ii) no caso concreto, ter capacidade de tomar medidas efetivas para que o crime não ocorra. Falhando no cumprimento desse dever-poder, a pessoa responde como se tivesse praticado o crime.

Administradores e gestores de empresas no Brasil são pessoas que podem ostentar esse dever jurídico de agir para evitar a ocorrência de resultados lesivos decorrentes da conduta dos seus subordinados. Não se trata de um dever genérico. O conteúdo exato desse dever vai ser definido em cada situação concreta, dependendo das formas de repartição e delegação das tarefas e funções dentro da estrutura empresarial.

Esse mesmo raciocínio também será aplicado para verificar se compliance officers podem ser responsabilizados criminalmente quando determinado colaborador pratica um crime, ainda que gere um benefício patrimonial para a empresa.

Assim, orientações gerais dadas pelos administradores e gestores para toda a empresa ou a mera revisão e assinatura de documentos preparados pelos subordinados podem, ou não, servir como ponto de apoio para a imputação de responsabilidade penal quando um crime ocorre no contexto empresarial (por exemplo, uma fraude, um crime ambiental, uma sonegação fiscal ou até a corrupção de um agente público). Não existe fórmula geral, pois depende da distribuição das competências e dos sistemas de controle existentes em cada empresa.

Todavia, não basta apenas a prática de determinada conduta definida como crime. A imputação da responsabilidade penal exige a comprovação de que a conduta foi praticada com vontade para a finalidade ilícita ou com assunção de um risco pelo agente, no caso de crimes dolosos, ou com imprudência, negligência ou imperícia desse sujeito, nos crimes culposos.

No Brasil, os crimes são dolosos, como regra. Crimes culposos são exceções que estão expressamente previstas na lei penal. Dessa forma, não existem, por exemplo, crimes de lavagem de capitais, sonegação fiscal ou insider trading culposos no Brasil.

Casos criminais recentes e as estratégias de acusação criminal

A principal forma de se fazer uma acusação criminal é pelo oferecimento de denúncia, via de regra, pelo Ministério Público. Poucos são os crimes que dependem da própria vítima postular a ação penal. Crimes contra a honra e de concorrência desleal são exemplos de crimes em que o próprio ofendido deve apresentar queixa-crime.

Recentemente, alguns casos criminais ficaram amplamente conhecidos na mídia, por terem revelado grandes esquemas criminosos que, em tese, envolviam o setor público e o setor privado.

O Mensalão foi uma ação penal julgada em 2012 pelo Supremo Tribunal Federal (AP nº 470) envolvendo, principalmente, esquemas de corrupção e lavagem de dinheiro entre partidos políticos e empresas. A estratégia utilizada para condenar diversas pessoas foi a alegação que elas possuíam “domínio do fato”, ou seja, comandavam a prática de ações criminosas, ainda que diretamente não tenha sido comprovada a participação direta delas na execução do crime.

A Operação Lava Jato é um complexo de ações penais, muitas ainda em curso, que apuram a ocorrência de crimes de corrupção, lavagem de capitais e organização criminosa entre agentes públicos e empresários, principalmente do setor da construção civil. A grande vítima desse esquema foi a Petrobrás e boa parte das condenações foram possíveis em razão da revelação de fatos em acordos de colaboração premiada.

A Operação Zelotes, também ainda em curso, desmantelou a ocorrência de corrupção de empresas contribuintes no julgamento de grandes casos tributários perante o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). Tal como na Operação Lava Jato, as acusações criminais alcançaram o alto escalão das empresas tidas como envolvidas nos fatos criminosos.

A Operação Greenfield, deflagrada em 2016, apura investimentos realizados de forma fraudulenta ou temerária por fundos de pensão (entidades fechadas de previdência complementar) do Brasil. A nota comum dos casos dessa operação é a imputação dos crimes de gestão fraudulenta ou temerária de instituição financeira – no último caso, um crime doloso que decorre do não atendimento de diversos deveres de diligência das pessoas com poder de gestão nessas instituições.

Em 2015 e em 2019, duas barragens de rejeitos romperam no estado de Minas Gerais, vitimando fatalmente muitas pessoas. No primeiro caso, os acionistas, a presidência, a diretoria, a gerência e os técnicos da empresa e, no segundo caso, desde a presidência até os técnicos, foram todos denunciados pela prática de crimes de homicídio doloso – pois, de acordo com o Ministério Público, deviam e podiam agir para evitar o rompimento e, por terem se omitido, assumiram o risco da morte daquelas pessoas –, além de diversos crimes ambientais.

 A análise desses casos concretos, a partir das informações públicas disponíveis, revela que as acusações criminais comungam da estratégia de buscar a imputação de responsabilidade penal na cúpula das empresas, tanto pela prática de ações como pela via da omissão.

Além disso, a prática tem mostrado o recurso da acusação e do Judiciário às teorias do domínio do fato e da cegueira deliberada. São duas teorias estrangeiras: a primeira alemã, que diz respeito à definição de quem é autor ou partícipe do crime; a segunda, anglo-americana, desenvolvida para imputar responsabilidade penal quando o indivíduo evita conhecer fatos que podem revelar a ocorrência de um crime que o envolva. Ambas têm servido para a condenação de pessoas, mas seu uso depende de detida avaliação para não ocorrerem condenações injustas.

Conclusões possíveis à luz do atual panorama brasileiro

O atual cenário dos casos de criminalidade econômica e de empresa no Brasil evidencia maior rigor no tratamento penal de condutas praticadas no ambiente de negócios, não só por aqueles que estão nas camadas hierárquicas mais baixas, mas, principalmente, contra quem está na cúpula das empresas, em cargos de administração e de gestão, podendo alcançar, inclusive, os acionistas.

Nesse contexto, é fundamental que as empresas possuam efetivos sistemas de integridade e controles claros de gestão corporativa. Eles não só permitem a detecção e prevenção de crimes, como ajudam na identificação de quais foram as pessoas que, dentro da estrutura empresarial, de fato contribuíram, de alguma forma, para que aquele crime ocorresse, ainda que gerando ganho patrimonial para a empresa (pense-se em um crime ambiental ou tributário decorrente da intenção de tentar economizar os gastos e os custos da empresa).

Embora existam estratégias de responsabilização penal do alto escalão da empresa, só será possível a condenação de uma pessoa se houver a efetiva comprovação de que ela, pessoalmente, mesmo podendo ter agido de outro modo, por negligência, impudência ou imperícia deu causa ao resultado ou contribuiu de forma consciente para a prática do crime. Qualquer outra tentativa de imputação de responsabilidade penal que não observe essa premissa é equivocada e não pode prosperar, porque não existe, no Brasil, responsabilidade penal objetiva. 

Responsabilidade penal dos administradores em crimes ambientais

A tutela jurídica do meio ambiente vem passando por claro processo evolutivo. Até meados do século XX a tutela do meio ambiente como um bem jurídico dotado de valor autônomo praticamente não existia 1. Com o advento da Constituição Federal de 1988 o meio ambiente foi alçado a direito constitucional assegurado a todo cidadão por meio do artigo 225 da Carta Cidadã e, a partir daí, nasceu a chamada tríplice responsabilização – civil, administrativa e penal – por atos lesivos ao meio ambiente 2.  

Do relevo constitucional que o Legislador decidiu conferir à proteção do meio-ambiente adveio, no próprio texto da Constituição, a sua condição de bem jurídico penal, com previsão expressa de responsabilização criminal de pessoas físicas e jurídicas por condutas e atividades lesivas ao meio ambiente 3. Com efeito, segundo o parágrafo terceiro do mencionado artigo 225 da Constituição Federal Brasileira, “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados” (art. 225, §3º, CF).

Para regulamentar referido dispositivo constitucional, sucedeu, uma década mais tarde, a Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, no bojo da qual a responsabilidade penal por crimes ambientais foi definida. De acordo com o texto infraconstitucional “quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la” (art. 2º, da Lei n. 9.605/1998).

A legislação penal brasileira reconheceu, portanto, para além da responsabilidade penal comissiva daquele sujeito que, com determinada ação, contribui para o resultado delituoso, também a responsabilidade penal omissiva imprópria daquele gestor que, conhecedor da atividade criminosa, deixa de agir para impedir seu resultado, alçando diretores, administradores, membros de conselhos de administração, gerentes ou qualquer outro mandatário de empresas à condição de garante 4.

Como em qualquer outra esfera de incidência do direito penal também no âmbito dos crimes ambientais a responsabilidade penal de pessoas naturais deve ser orientada pelos princípios do Direito Penal e deve ser pessoal e subjetiva, ou seja, o resultado lesivo deve apresentar claro nexo de causalidade com uma conduta – comissiva ou omissiva – de uma pessoa natural para que a incidência do direito penal se torne legítima.

Entretanto, crimes cometidos em grandes estruturas empresariais trazem o desafio da individualização de condutas e de atribuições e, consequentemente, da correta, legítima e proporcional responsabilização penal 5.

A marca da criminalidade empresarial é a divisão de tarefas de forma vertical, ou seja, a dissociação entre quem decide pela adoção da ação ou pela omissão tipificada como  crime e quem de fato age no dia a dia da empresa, e a divisão de tarefas horizontal, ou seja, uma divisão muito clara de atribuições e responsabilidades entre diversas diretorias e departamentos 6. 

Dessa pulverização de funções em grandes corporações nasceu o risco da impunidade, ou seja, o risco de nenhuma pessoa física vir a ser responsabilizada por determinado fato lesivo ao meio ambiente porque a ação delitiva completa não está na esfera de atribuições de ninguém.  

Para solucionar situações como essa, cada vez mais usuais em crimes ambientais cometidos no âmbito de grandes corporações, conceitos tradicionais do direito penal foram adaptados para aplicação à criminalidade empresarial. 

De um lado, em relação aos crimes comissivos, é possível falar em responsabilidade penal dos administradores por autoria mediata em situações nas quais gestores usam de subordinados para a prática delituosa. Nesse caso, administradores podem ter consciência e intenção voltada à prática criminosa, mas usam de seus subordinados hierárquicos para efetivamente agir. Podem, nesse contexto, ser plenamente responsabilizados pelas ações de seus empregados se restar comprovado que estes agiram em cumprimento de ordens emanadas daqueles.

De outro lado, há os crimes omissivos impróprios, aqueles em relação aos quais o administrador se omite no momento de impedir o resultado. Para melhor compreender essa modalidade de responsabilização criminal faz-se necessário, antes, analisar a natureza dos delitos contra o meio ambiente.

O crime ambiental raramente é praticado com dolo direto, ou seja, raramente o autor do crime deseja deliberadamente gerar um dano ao meio ambiente. Normalmente, quando estamos lidando com responsabilização penal por crimes ambientais, estamos tratando de dolo indireto – situação na qual o agente deseja outro resultado mas prevê e aceita que o resultado danoso ao meio ambiente ocorra – ou de culpa – situação na qual o sujeito ou prevê o resultado lesivo ao meio ambiente mas espera poder evitá-lo (culpa consciente) ou sequer antevê que aquele determinado dano ao meio ambiente poderia ocorrer (culpa inconsciente). 

O autor, ao menos no âmbito da atividade empresarial, age em nome e em benefício da empresa, voltado para a atividade empresarial, e o resultado lesivo ao meio ambiente é como um sub-produto indesejável do processo produtivo 7. Mas é desse conceito que nasce a condição de garante dos administradores de empresas e que, portanto, sua omissão em evitar o resultado lesivo ao meio ambiente passa a ser penalmente relevante.

Isso porque, na busca pelo resultado econômico desejado pela atividade empresarial, o empresário cria o risco da ocorrência do resultado lesivo ao meio ambiente e, por essa razão, passa a ter, por definição legal (art. 13, §2º, c, do Código Penal), o dever de agir para impedir esse resultado criminoso. É o que Heloísa Estellita chama de binômio liberdade-responsabilidade, ou seja, da liberdade de gerir a empresa de maneira a atingir o melhor resultado econômico advém a responsabilidade de garantir que da atividade empresarial não resulte riscos à coletividade 8.

É evidente, no entanto, que não é suficiente para a responsabilização penal que o administrador figure no contrato social da empresa, sob pena de incorrer-se em inadmissível responsabilização objetiva em matéria penal. Deve o administrador de fato exercer atividades de gestão daquela específica atividade que resultou no dano, ou seja, esse dever de agir para impedir o resultado tem que estar na esfera de atribuições da pessoa física – administrador, diretor, gerente – a ser responsabilizada.

Em pequenas empresas, contudo, a situação é outra e a responsabilização por omissão de sócios-administradores é muitas vezes direta, posto que, nestes casos, pressupõe-se que o gestor deve ter conhecimento das atribuições de todos os seus funcionários. Em empresas de pequeno porte aos sócios gestores é possível conhecer em profundidade as atribuições que são conferidas a cada um de seus funcionários e deve o administrador ter o cuidado de saber e fiscalizar como essas atividades são realizadas. Para o Superior Tribunal de Justiça, “não sendo o caso de grande pessoa jurídica, onde variados agentes poderiam praticar a conduta criminosa em favor da empresa, mas sim de pessoa jurídica de pequeno porte, onde as decisões são unificadas no gestor e vem o crime da pessoa jurídica em seu favor, pode então admitir-se o nexo causal entre o resultado da conduta constatado pela atividade da empresa e a responsabilidade pessoal e por culpa subjetiva de seu gestor.” (STJ, HC 71.109/PA, 6ª Turma, Rel. Min. Néfi Cordeiro, DJe 26/08/2016).

Mas em grandes corporações, vale repetir, a dificuldade de delimitação de atribuições e competências é grande e, não raras as vezes, as tarefas são tão pulverizadas e compartimentadas, que nenhuma pessoa física tem em sua esfera de atribuições elementos suficientes que viabilizem a identificação de uma conduta típica.

Nesses casos, para além da impunidade de sujeitos naturais, o sistema jurídico viu-se também diante da completa ineficácia da norma constitucional que permitiu a responsabilização criminal de pessoas jurídicas. Isso porque a legislação infraconstitucional limitou essa responsabilidade penal das empresas a casos nos quais a infração tenha sido cometida por decisão de seu representante legal e em seu benefício.

Nesse cenário, a jurisprudência nacional historicamente compreendeu que os crimes ambientais empresariais são pluri-subjetivos e de concurso necessário, ou seja, se não é possível individualizar condutas dentro de grandes corporações a fim de responsabilizar criminalmente pessoas físicas, não seria também possível punir isoladamente as pessoas jurídicas, cuja responsabilização penal estava condicionada e limitada à concomitante responsabilização criminal de pessoa física que teria agido em benefício da entidade. Era o que a doutrina passou a chamar de Teoria da Dupla Imputação, acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça até 2013. 

Foi apenas com o julgamento paradigmático do Recurso Extraordinário n. 548.181/PA, do Supremo Tribunal Federal, que a responsabilidade penal isolada da pessoa jurídica passou a ser admitida nos casos em que, dada a complexidade da estrutura empresarial, é impossível identificar as pessoas naturais a quem se poderia atribuir um ato criminoso 9, o que convencionou-se chamar de Teoria da Atribuição. Para a Ministra Rosa Weber, Relatora do recurso responsável pela mudança de entendimento jurisprudencial, “as organizações corporativas complexas da atualidade se caracterizam pela descentralização e distribuição de atribuições e responsabilidades, sendo inerentes, a esta realidade, as dificuldades para imputar o fato ilícito a uma pessoa concreta” (STF, RE 548.181/PR, Rel(a). Min(a). Rosa Weber, 1ª Turma, j. 06/08/2013, DJe 29/10/2014). Ainda assim, é possível identificar condutas “para esclarecer se indivíduos atuaram ou deliberaram no exercício regular de suas atribuições internas à sociedade, e ainda para verificar se a atuação se deu no interesse ou benefício da entidade coletiva” (STF, RE 548.181/PR, Rel(a). Min(a). Rosa Weber, 1ª Turma, j. 06/08/2013, DJe 29/10/2014), de modo a viabilizar ao menos a responsabilização penal da pessoa jurídica.

Em que pese a nova orientação jurisprudencial da Suprema Corte, que surge como uma tentativa de reduzir a impunidade de crime ambientais cometidos no âmbito de corporações de estruturas empresariais complexas, a verdade é que a dificuldade enfrentada pelo sistema jurídico para impor reprimendas penais nesses casos, sem ferir princípios básicos do direito penal, aponta para a conclusão de que sanções administrativas são muito mais eficientes e efetivas para regular relações complexas da vida empresarial do que o uso indiscriminado do direito penal.

1 – Da Cruz, Ana Paula Fernandes Nogueira. Crimes Ambientais. Comentários à Lei 9.605/98. Ana Maria Moreira Marchesan e Annelise Monteiro Steigleder (org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013, p. 27.

2 – Marchesan, Ana Maria Moreira e Capelli, Silvia. Crimes Ambientais. Comentários `s Lei 9.605/98. Ana Maria Moreira Marchesan e Annelise Monteiro Steigleder (org.). Portol Alegre: Livraia do Advogado Editora, 2013, p. 23.

3 – Azevedo, Carlos Henrique Almeida José. A responsabilidade penal isolada das pessoas jurídicas em crimes ambientais. Revista dos Tribunais. Revista do Direito Ambiental, vol. 95/2019, pp. 77-104, jul-set. 2019.

4 – Para o Código Penal brasileiro a figura do garante é aquele a quem incumbe o dever de agir para impedir o resultado delituoso: “Art. 13 – O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (…) §2 – A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

5 – Estellita, Heloísa. Quando o crime se oculta na empresa, Folha de São Paulo, 01/11/2015.

6 – Idem, ibidem.

7 – Da Cruz, Ana Paula Fernandes Nogueira. Crimes Ambientais. Comentários `s Lei 9.605/98. Ana Maria Moreira Marchesan e Annelise Monteiro Steigleder (org.). Portol Alegre: Livraia do Advogado Editora, 2013, p. 27.

8 – Estellita, Heloísa. Responsabilidad por omisión de los membros de consejos de administración. Derecho Penal, a`no IV, número 7, pp. 78-79.

9 – Azevedo, Carlos Henrique Almeida José. A responsabilidade penal isolada das pessoas jurídicas em crimes ambientais. Revista dos Tribunais. Revista do Direito Ambiental, vol. 95/2019, pp. 77-104, jul-set. 2019.


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